Limite soggettivo ai dehors illegittimo e lesivo della concorrenza (TAR Puglia n. 1114 del 22.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
È illegittima, per irragionevolezza, sproporzione e carattere discriminatorio, la norma del regolamento comunale che impone al concessionario esercente più attività di somministrazione di optare per una sola di esse sullo spazio pubblico concesso. La previsione comprime la libertà di iniziativa economica sulla base di un requisito esclusivamente soggettivo, anziché oggettivo, e non persegue in modo adeguato la finalità di interesse generale, risultando inidonea a realizzare la tutela degli interessi pubblici con il minor sacrificio possibile dell’interesse antagonista. L’annullamento della clausola regolamentare ha efficacia erga omnes ed ex tunc e determina la caducazione degli atti applicativi impugnati. Il limite soggettivo lede inoltre la libertà di concorrenza del titolare di più esercizi.

Il Fatto

La società ricorrente ha acquistato il ramo d’azienda relativo a un ristorante in Cisternino ed è titolare di due pubblici esercizi, uno per la somministrazione di alimenti e bevande, l’altro per la preparazione di panini, piadine e piccola cucina. Il Comune di Cisternino ha negato l’occupazione di suolo pubblico richiesta per installare un dehors davanti al ristorante, applicando l’art. 4, primo comma, terzo capoverso, del Regolamento comunale approvato con deliberazione consiliare n. 9 del 29.03.2016: poiché il concessionario esercita più attività di somministrazione, deve optare per una sola di esse sullo spazio concesso.

La società ha impugnato il diniego e la clausola regolamentare, deducendone l’irragionevolezza, lo sviamento e il contrasto con l’art. 41 Cost., oltre alla contraddittorietà rispetto a un precedente atto della stessa amministrazione. Con successivi motivi aggiunti ha gravato l’ordinanza sindacale di ripristino e chiusura e il secondo diniego, relativo al periodo 2024. Il Comune ha eccepito in via preliminare la sopravvenuta carenza di interesse, per avere autorizzato l’installazione in esecuzione dell’ordinanza cautelare.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di improcedibilità. L’autorizzazione rilasciata in ottemperanza alla cautelare copre un arco temporale ridotto rispetto alla richiesta e non soddisfa integralmente la pretesa sostanziale. La società ha inoltre impugnato l’atto presupposto e ha dichiarato il persistente interesse alla declaratoria di illegittimità in vista di una futura azione risarcitoria, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a.. I presupposti della carenza di interesse, richiamati secondo il paradigma di Cons. Stato, sez. V, n. 9683 del 2023, non ricorrono.

Nel merito il ricorso è fondato. I dinieghi impugnati si reggono sulla clausola regolamentare che impone l’opzione per una sola attività. Tale previsione è irragionevole e ingiustificata: comprime la libertà di iniziativa economica in forza di un mero requisito soggettivo, cioè l’esercizio di più attività di somministrazione da parte del concessionario, e limita ingiustamente anche la libertà di concorrenza del titolare di più esercizi.

La misura è inoltre sproporzionata. Il Tribunale richiama la regola per cui l’esercizio del potere amministrativo è legittimo solo se rispecchia una ponderazione armonizzata degli interessi in gioco e adotta un mezzo idoneo e necessario, il cui vantaggio per l’interesse pubblico sia proporzionato al sacrificio imposto al privato. La norma impugnata non soddisfa questo test, perché determina una limitazione eccessiva e una discriminazione tra concessionari senza perseguire correttamente la finalità generale.

L’annullamento della clausola ha efficacia erga omnes ed ex tunc e travolge gli atti applicativi gravati contestualmente. Il Tribunale accoglie quindi il ricorso e i motivi aggiunti, annulla la previsione regolamentare e gli atti applicativi e dichiara l’illegittimità, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., dei provvedimenti comunali relativi all’anno 2023, condannando il Comune alle spese di lite.