Sanatoria ex art 38 solo per vizi formali e impossibilità tecnica demolizione (TAR Calabria n. 1159 del 15.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 38 d.P.R. n. 380/2001, che disciplina gli interventi eseguiti in base a titolo edilizio successivamente annullato, trova applicazione unicamente in presenza di vizi formali o procedurali, e non anche quando l’annullamento sia fondato su vizi sostanziali, quali il contrasto con lo strumento urbanistico. La fiscalizzazione dell’abuso presuppone inoltre che la riduzione in pristino risulti impossibile per ragioni di ordine tecnico-costruttivo, e non per mere difficoltà economiche o per l’affidamento del privato. L’impossibilità tecnica va accertata mediante indagini affidate a tecnici terzi, le cui conclusioni non sono superabili da contestazioni generiche e sfornite di prova certa dell’erroneità. L’affidamento del privato nella legittimità del titolo non opera come limite al potere demolitorio quando l’opera presenti profili di abusività sostanziale, con conseguente carattere vincolato del provvedimento di riduzione in pristino.

Il Fatto

Il Comune rilasciava un permesso di costruire per il restauro e il consolidamento di un castello, successivamente annullato in autotutela. Seguiva un lungo contenzioso, all’esito del quale venivano confermati l’annullamento e il diniego di variante, con ordine di restituzione in pristino e demolizione del parcheggio multipiano realizzato. I ricorrenti presentavano quindi istanza ex art. 38 d.P.R. n. 380/2001 per ottenere il titolo in sanatoria o l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione, deducendo l’impossibilità di demolire senza arrecare danni strutturali al castello sovrastante.

Dopo un primo diniego annullato in sede giurisdizionale, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3448/2018, prescriveva indagini geognostiche e valutazioni di compatibilità geomorfologica, demandate poi al Consiglio superiore dei lavori pubblici. Il Comune, nel riesercizio del potere, rigettava nuovamente l’istanza con nota prot. 6596 del 9 luglio 2021. Il Consiglio di Stato declinava la propria competenza, e la causa veniva riassunta davanti al TAR.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale respinge il ricorso e l’intervento ad adiuvandum, ritenendo assorbita l’eccezione di inammissibilità dell’azione di ottemperanza. Il nucleo della decisione riguarda l’ambito applicativo dell’art. 38 d.P.R. n. 380/2001. Il Collegio richiama l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria n. 17 del 2020, secondo cui la norma configura un eccezionale potere di sanatoria attivabile solo quando i vizi del titolo annullato siano di natura formale o procedurale, e non rimovibili ai sensi dell’art. 21-nonies legge n. 241/1990.

Poiché l’annullamento in autotutela si fondava sul contrasto con lo strumento urbanistico, il Tribunale qualifica i vizi come sostanziali e ne deduce l’insussistenza del presupposto della sanatoria. Difetta, inoltre, il requisito dell’impossibilità della restituzione in pristino: secondo la giurisprudenza richiamata, rileva solo quella di ordine tecnico-costruttivo (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2919/2022).

Le indagini tecniche, eseguite da tecnici nominati dal Consiglio superiore dei lavori pubblici e quindi terzi rispetto alle parti, hanno evidenziato che la demolizione è tecnicamente possibile senza pregiudizio per il castello e per il pendio. Le contestazioni dei ricorrenti non risultano convincenti, non emergendo prove certe dell’erroneità delle indagini né un effettivo difetto di istruttoria.

Il Collegio esclude poi che la demolizione costituisca extrema ratio da comparare con l’affidamento del privato. L’affidamento, si legge, opera come limite al potere di riduzione in pristino solo se l’opera non presenti profili di abusività sostanziale (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 136/2023). Quanto all’interveniente, la censura di omessa comunicazione di avvio del procedimento è respinta: l’intervento è meramente adesivo dipendente, e comunque, in presenza di vizi sostanziali, il provvedimento demolitorio è vincolato, con applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990.

Il ricorso è quindi respinto, con condanna dei ricorrenti alle spese e compensazione verso l’interveniente.