Sospensione del farmacista per obbligo vaccinale: giurisdizione al giudice ordinario (TAR Lombardia n. 115 del 18.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
La controversia avente ad oggetto l’avviso di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale e il conseguente provvedimento di sospensione dall’esercizio della professione sanitaria non involge una posizione di interesse legittimo, ma un diritto soggettivo del sanitario. Il riparto di giurisdizione, non ricorrendo alcuna ipotesi di giurisdizione esclusiva, si fonda sulla natura della situazione soggettiva azionata, ai sensi dell’art. 103, comma 1, Cost.: in tanto vi è interesse legittimo in quanto vi è potere amministrativo. Il giudice amministrativo deve pertanto dichiarare il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario, con applicazione dell’istituto della translatio iudicii e conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda originaria, ove riproposta nei termini.

Il Fatto

Il ricorrente, farmacista che esercita in forma autonoma, ha impugnato davanti al TAR Lombardia l’avviso di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale emesso dall’ATS territoriale e la comunicazione di sospensione dall’Ordine dei Farmacisti, deducendo plurimi profili di illegittimità.

L’amministrazione si è costituita, eccependo in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario. La domanda cautelare è stata respinta. Nel corso del giudizio il ricorrente, preso atto del mutamento della giurisprudenza sulla giurisdizione, ha chiesto al Collegio di valutare la permanenza della giurisdizione dell’adito giudice.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha anzitutto reso l’avviso ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm. della possibile carenza di giurisdizione, trattandosi di questione pregiudiziale rispetto a ogni altro profilo. Ai sensi dell’art. 9 cod. proc. amm., il difetto di giurisdizione è rilevabile anche d’ufficio sino alla definizione del giudizio di primo grado.

Escluso che la materia rientri nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133 cod. proc. amm., il riparto è stato attuato secondo il criterio della natura della situazione soggettiva azionata, desunta dalla causa petendi e dal petitum sostanziale. Il giudice amministrativo è adito legittimamente solo se la posizione fatta valere è qualificabile come interesse legittimo.

Il Collegio ha richiamato i precedenti conformi della stessa sezione e l’orientamento del giudice del riparto (Cass. civ., Sez. Un., n. 28429 del 29.09.2022; Cass. civ., Sez. Un., n. 9403 del 05.04.2023), fatto proprio dalla Corte cost. n. 16 del 09.02.2023, nonché l’uniformarsi di numerosi TAR. Su tali basi ha ritenuto di decidere con sentenza in forma semplificata ex art. 74 cod. proc. amm.

Accertato il difetto di giurisdizione, il Collegio ha applicato l’art. 11, comma 2, cod. proc. amm.: gli effetti sostanziali e processuali dell’originaria domanda sono conservati se il giudizio è riproposto davanti al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza. Il ricorso è stato quindi dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione. Le spese sono state compensate, ravvisandosi nel contrasto giurisprudenziale sulla giurisdizione una valida ragione.