Diniego di progetto in zona sportiva tra atto vincolato e art. 21-octies (TAR Marche n. 151 del 07.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego opposto a un progetto di massima che risulti in contrasto con la destinazione di zona dello strumento urbanistico vigente costituisce atto vincolato, poiché il responsabile del procedimento è tenuto a rigettare l’istanza ai sensi dell’art. 5 del d.P.R. n. 447/1998, come modificato dall’art. 1 del d.P.R. n. 440/2000. La mera facoltà di indire una conferenza di servizi non muta tale natura, avendo la procedura carattere del tutto eccezionale e dovendo essere attivata su richiesta dell’interessato. Ne consegue l’inapplicabilità del preavviso di rigetto ex art. 10-bis della legge n. 241/1990 e la non annullabilità del provvedimento per vizi del procedimento ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, applicabile anche ai casi di incompetenza relativa, allorché per la natura vincolata dell’atto sia palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso. Il principio di non fungibilità tra sub-zone impedisce di assimilare le attrezzature sanitarie e ospedaliere alle attrezzature sportive, pur appartenendo entrambe alla medesima zona territoriale omogenea.

Il Fatto

La ricorrente, una casa di cura privata accreditata con il Servizio Sanitario Nazionale, presenta in data 7 ottobre 2008 al Comune un progetto di massima per la costruzione di una nuova casa di cura, chiedendo il parere preliminare della Commissione Edilizia ai sensi dell’art. 26 del Regolamento Edilizio Comunale. Con nota del 19 marzo 2009 il Dirigente del Settore Sviluppo del Territorio e dell’Economia Locale dichiara non ammissibile l’intervento, rilevando il contrasto con la prevalente destinazione di zona del PRG vigente, individuata come zona per attrezzature sportive ai sensi dell’art. 49/9 delle N.T.A..

La società impugna la nota deducendo tre motivi: l’incompetenza del dirigente rispetto alla Commissione Edilizia; la violazione della disciplina urbanistica e la sostanziale fungibilità tra attrezzature sanitarie e sportive, con obbligo di avviare la variante; l’omessa comunicazione di avvio del procedimento e del preavviso di rigetto. Il Comune resiste. Il ricorso viene trattenuto in decisione all’udienza del 24 ottobre 2024.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta in via prioritaria il secondo motivo, ritenendolo decisivo anche per le censure di incompetenza e di violazione delle norme sul procedimento. L’art. 49 delle N.T.A. del PRG, non impugnato, elenca le sub-zone in cui si articolano le zone per attrezzature e impianti di interesse generale, distinguendo le zone per attrezzature sanitarie ed ospedaliere dalle zone per attrezzature sportive. Resta incontestato che l’area interessata ricade tra queste ultime.

La possibilità per gli enti locali di istituire sub-zone è pacifica in giurisprudenza, richiamandosi in proposito la Cons. Stato Sez. IV n. 1423 dell’8 marzo 2011. In presenza di sub-zone con indici e parametri differenti non può affermarsi la fungibilità tra impianti sportivi e attrezzature sanitarie. L’infondatezza del motivo comporta la qualificazione dell’atto impugnato come vincolato: l’art. 5 del d.P.R. n. 447/1998 impone al responsabile del procedimento il rigetto dell’istanza in contrasto con lo strumento urbanistico. La mera facoltà di convocare la conferenza di servizi non incide su tale natura, dato il carattere eccezionale della procedura e l’assenza di qualsiasi richiesta in tal senso, richiamandosi il parere del Cons. Stato Sez. I n. 2493 del 24 maggio 2012.

Quanto al primo motivo, il Collegio condivide il rilievo della ricorrente sulla natura provvedimentale del parere, desunta dal richiamo all’impugnabilità e dal riferimento all’art. 26 del REC, che configura il parere come facoltativo e privo di autonomia funzionale e strutturale, non essendo idoneo a esprimere assentimento o diniego, come affermato dalla richiamata TAR Marche n. 8370 del 12 dicembre 2023. Ciò nonostante, trattandosi di atto vincolato, opera l’art. 21-octies della legge n. 241/1990, applicabile per prevalente giurisprudenza anche all’incompetenza relativa, come nella TAR Marche n. 688 del 29 settembre 2021 e nella Cons. Stato Sez. VI n. 8846 del 18 ottobre 2022. Il provvedimento non preclude comunque la ripresentazione di un progetto emendato o di una richiesta di variante.

Il terzo motivo è respinto in forza della medesima regola: il diniego di permesso di costruire non è soggetto all’onere di preavviso di rigetto ex art. 10-bis della legge n. 241/1990, poiché l’amministrazione deve solo verificare la conformità dell’intervento alla normativa e agli strumenti urbanistici, secondo la Cons. Stato Sez. IV n. 6715 del 10 luglio 2023. Il ricorso è quindi respinto, con compensazione delle spese in ragione della natura ambigua del provvedimento impugnato.