Ricorso incidentale non paralizza il ricorso principale nella gara con inversione procedimentale (Cons. Stato n. 7226 del 05.09.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare pubbliche, ove due concorrenti propongano impugnative incrociate intese alla reciproca esclusione, il ricorso incidentale non paralizza l’azione del ricorrente principale, neppure quando gli offerenti siano più di due e taluni non abbiano impugnato. Il giudice nazionale non può dichiarare irricevibile il ricorso principale applicando regole procedurali che impongono l’esame prioritario dell’incidentale, dovendo esaminare nel merito le censure reciprocamente escludenti. Il requisito di idoneità professionale di cui all’art. 100, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 richiede un’iscrizione camerale per attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto: la valutazione è complessiva e sostanziale e concorrono anche le attività secondarie. Il giudizio di anomalia dell’offerta va annullato, per riedizione del subprocedimento, se lo scostamento dalle ore medie delle tabelle ministeriali, non sorretto da rigorosa prova, erode l’utile dichiarato.

Il Fatto

Un istituto previdenziale indice una procedura aperta per l’affidamento dei servizi socio-educativi, di portierato, guardiania, centralino, assistenza infermieristica e trasporto passeggeri presso propri convitti, suddivisa in più lotti e aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con inversione procedimentale ex art. 107, comma 3, d.lgs. n. 36/2023. Risulta prima graduata una cooperativa sociale, operatore singolo; seconda un raggruppamento, che impugna l’aggiudicazione deducendo tre motivi, tra cui la carenza del requisito di idoneità professionale in capo all’aggiudicataria e l’incongruità dell’offerta quanto ai costi della manodopera.

La controinteressata propone ricorso incidentale, chiedendo l’esclusione del raggruppamento. Il TAR respinge i motivi principali e dichiara improcedibile l’incidentale. Il raggruppamento appella; la controinteressata propone appello incidentale, in parte rinunciando a taluni motivi per superamento dei limiti dimensionali.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto l’ordine di esame delle impugnative incrociate. Richiamando la giurisprudenza eurounitaria — Corte di Giustizia UE, C-100/12 “Fastweb”, C-689/13 “Puligienica” e C-333/18 “Lombardi S.r.l.” — esclude che il ricorso incidentale possa paralizzare quello principale. La ricevibilità di quest’ultimo non è subordinata alla preventiva constatazione dell’irregolarità di tutte le offerte collocate alle spalle, né alla prova che l’amministrazione ripeterà la gara. Il principio vale a maggior ragione quando, per effetto dell’inversione, non si è proceduto alla verifica dei requisiti e dell’anomalia per gli altri operatori.

Nel merito del requisito di idoneità professionale, la Corte conferma l’impostazione del primo giudice ma ne integra la motivazione. L’art. 100 d.lgs. n. 36/2023 richiede un’iscrizione per attività pertinente, non coincidente: il concetto va letto in senso lato, in funzione del favor partecipationis e del principio di massima partecipazione, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, sez. V, n. 8847 del 2024. Alla qualificazione concorrono anche le attività secondarie risultanti dalla visura. La cooperativa era iscritta per assistenza sociale e per corsi di formazione e aggiornamento: profili assistenziale e formativo-educativo pertinenti all’oggetto. Irrilevanti i codici ATECO, privi di finalità certificativa.

Quanto al secondo motivo, la Corte rileva che il RUP aveva effettivamente avviato la verifica di anomalia, sicché il richiamo del TAR al precedente del TAR Toscana n. 493 del 2024 era inconferente. Lo scostamento tra le ore lavorate calcolate dall’aggiudicataria e quelle delle tabelle ministeriali, giustificato con il mero rinvio alle statistiche di un diverso operatore ausiliario, era idoneo a erodere l’utile: secondo Cons. Stato, sez. V, n. 3473 del 2021, lo scostamento richiede giustificazione puntuale e rigorosa. Analogo difetto riguarda i costi della previdenza complementare.

Ne consegue l’accoglimento parziale dell’appello principale e l’annullamento dell’aggiudicazione ai soli fini della ripetizione del subprocedimento di anomalia. La domanda di subentro non può trovare accoglimento, dovendo prima verificarsi i requisiti del raggruppamento, mai esaminati per l’inversione. L’appello incidentale è dichiarato improcedibile, con traslazione dell’interesse agli esiti del riesercizio del potere.