Il riesame post-cautelare non elude il giudicato e l’indennizzo da ritardo richiede il potere sostitutivo (TAR Puglia n. 15 del 07.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento adottato dall’Amministrazione all’esito di un riesame disposto in sede cautelare, quando non sia meramente confermativo, costituisce nuova espressione del potere amministrativo e determina l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, trasferendosi l’interesse alla nuova pronuncia. Non è configurabile un giudicato cautelare: l’art. 21-septies della legge n. 241/1990 sanziona con la nullità solo l’atto che viola o elude il giudicato formatosi sulla sentenza, non quello adottato in contrasto con un’ordinanza cautelare. Il diniego di assegnazione temporanea ex art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 è legittimo quando l’Amministrazione motivi la mancanza di posizioni organiche previste per il ruolo e il grado nella sede richiesta, ai sensi dell’art. 981 del d.lgs. n. 66/2010. L’indennizzo da ritardo ex art. 2-bis della legge n. 241/1990 presuppone la preventiva attivazione del potere sostitutivo, mentre il risarcimento del danno da ritardo richiede la dimostrazione della spettanza del bene della vita.

Il Fatto

Un sottufficiale dell’Esercito, in servizio presso un’infermeria presidiaria, presentava istanza di assegnazione temporanea ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 per assistere un familiare disabile. L’Amministrazione respingeva l’istanza e, a seguito dell’accoglimento dell’istanza cautelare con ordinanza che disponeva il riesame, adottava un nuovo diniego basato sulla ricognizione delle posizioni organiche nella sede richiesta.

Il militare impugnava il nuovo provvedimento con motivi aggiunti, deducendo la violazione del giudicato cautelare e l’illegittimità del diniego, e chiedeva il risarcimento dei danni per il ritardo, oltre all’indennizzo di cui all’art. 2-bis della legge n. 241/1990. Il giudice disponeva incombenti istruttori, all’esito dei quali l’Amministrazione documentava lo stato di saturazione organica.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha preliminarmente dichiarato l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse. L’Amministrazione, in esecuzione del remand cautelare, aveva riesaminato l’istanza e adottato un nuovo provvedimento di diniego, non meramente confermativo del precedente. Il nuovo atto ha consumato l’efficacia di quello originario, sicché nessuna utilità potrebbe derivare al ricorrente dalla decisione sull’impugnativa principale.

Quanto ai motivi aggiunti, la Corte ha escluso la configurabilità di un giudicato cautelare: l’ordinanza n. 175/2024 aveva disposto il solo riesame, non l’accoglimento dell’istanza. L’art. 21-septies della legge n. 241/1990 ricollega la nullità esclusivamente alla violazione o elusione del giudicato sulla sentenza, non alla pronuncia cautelare priva di efficacia di cosa giudicata. Il richiamo all’art. 114, comma 4, cod. proc. amm. non è ostativo, riferendosi all’inefficacia degli atti emessi in violazione di provvedimenti non passati in giudicato solo in funzione del ripristino successivo alla sentenza conforme.

Sul merito del diniego, la Corte ha ritenuto legittimo il provvedimento impugnato. L’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 coinvolge interessi legittimi e richiede un bilanciamento tra l’interesse del privato e gli interessi pubblici. L’inciso “ove possibile” impone che presso la sede richiesta sussista una posizione organica vacante per ruolo e grado, ai sensi dell’art. 981 del d.lgs. n. 66/2010. L’Amministrazione aveva puntualmente documentato lo stato di piena alimentazione organica degli enti della sede di Lecce per il ruolo e il grado del ricorrente, assolvendo all’onere motivazionale.

Infine, la Corte ha respinto l’istanza risarcitoria e l’indennizzo da ritardo. Il danno da ritardo non può essere riconosciuto in assenza della spettanza del bene della vita, non risultando l’aspirazione destinata a esito favorevole. L’indennizzo ex art. 2-bis della legge n. 241/1990, invece, presuppone la preventiva attivazione del potere sostitutivo di cui all’art. 2, comma 9-bis, della stessa legge, non esercitata nel caso di specie.