Contratto di avvalimento senza firma digitale contemporanea: sanabile e valido, la data certa può essere provata anche con la sottoscrizione digitale della cartella zip (TAR Puglia n. 577 del 09.04.2026)

Principi di diritto (Massima)
In tema di contratti pubblici, il contratto di avvalimento richiesto a pena di nullità nella forma scritta dall’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 non deve essere necessariamente sottoscritto in via telematica, in quanto nessuna norma di legge ne impone la forma digitale; la previsione del disciplinare di gara che la richiede non può introdurre una causa di nullità. La sottoscrizione delle parti può avvenire in momenti diversi, su originali separati del medesimo documento. La data certa della stipulazione, anteriore al termine di presentazione delle offerte, può essere dimostrata, ai sensi dell’art. 2704 cod. civ., anche mediante la sottoscrizione digitale della cartella zip contenente il contratto di avvalimento e prodotta in gara o in sede di soccorso istruttorio.

Il Fatto

Un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese partecipava a una procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione del patrimonio immobiliare di una ASL, avvalendosi, per i requisiti di capacità tecnica, di un professionista ausiliario. Il contratto di avvalimento era stato allegato all’offerta in una cartella zip firmata digitalmente dal solo ausiliario. La stazione appaltante, ritenendo il contratto privo della sottoscrizione di entrambe le parti e di data certa, attivava il soccorso istruttorio. In tale sede, il RTI produceva tre copie del contratto: la prima con marca temporale, la seconda firmata digitalmente dal solo ausiliario, la terza firmata digitalmente dalla sola mandataria e con marca temporale, tutte del giorno precedente la scadenza del termine di presentazione delle offerte. La ASL escludeva comunque il RTI, ritenendo non dimostrata la stipulazione con data certa anteriore. Il RTI impugnava l’esclusione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio premette che il contratto di avvalimento richiede, ai sensi dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, la forma scritta ad substantiam, ma non anche la forma digitale. La previsione del disciplinare di gara che impone la sottoscrizione digitale e la marca temporale non può integrare una causa di nullità, non avendo natura legislativa e non essendo assistita da una comminatoria espressa di nullità. Ne consegue che l’atto è valido se sussiste la forma scritta, la quale può risultare da una scrittura privata sottoscritta dalle parti anche in momenti diversi, secondo la regola della non simultaneità delle sottoscrizioni ammessa per i documenti informatici.

Il requisito della data certa, necessario ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 per la sanabilità della mancata produzione del contratto, può essere dimostrato con ogni mezzo idoneo ai sensi dell’art. 2704 cod. civ. Esso è comprovato anche dalla sottoscrizione digitale della cartella zip contenente il contratto, tempestivamente prodotta in gara dall’ausiliario: tale condotta cristallizza temporalmente l’impegno assunto, rendendolo opponibile e dimostrandone l’anteriorità rispetto al termine di scadenza per la presentazione delle offerte.

La Corte ha quindi ritenuto illegittima l’esclusione, osservando che la documentazione versata in atti dimostrava l’avvenuta stipulazione del contratto in data anteriore a quella di scadenza del termine, peraltro confermata dalle marcature temporali apposte sulle copie prodotte in sede di soccorso istruttorio. Le ulteriori contestazioni della stazione appaltante sono state considerate una inammissibile integrazione postuma della motivazione. Il ricorso è stato accolto e il provvedimento di esclusione annullato.