L’ammissione alla gara non può fondarsi su una motivazione apparente in caso di illecito professionale (TAR Lombardia n. 3491 del 01.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il grave illecito professionale di cui all’art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 36/2023 costituisce causa di esclusione non automatica, subordinata a un apprezzamento della stazione appaltante circa la dubbia integrità o affidabilità dell’operatore. La valutazione deve essere espressa, concreta e motivata; non è consentito arrestarsi a formule apodittiche o a un diniego meramente assertivo dell’esistenza dei presupposti. La richiesta di rinvio a giudizio ex art. 407-bis cod. proc. pen. integra un “mezzo adeguato” di prova ai sensi dell’art. 98, comma 6, d.lgs. n. 36/2023, imponendo alla stazione appaltante l’attivazione di una compiuta istruttoria. La motivazione che nega la sussistenza di elementi sufficienti e adeguati mezzi di prova in presenza di una dichiarazione nel DGUE e di atti del procedimento penale si risolve in una motivazione apparente, viziata da difetto di istruttoria. Il giudice amministrativo non può sostituirsi all’Amministrazione nella prognosi sull’idoneità del fatto a incidere sull’affidabilità, ma può ordinare il riesame della procedura.

Il Fatto

Il Ministero della Giustizia ha indetto una procedura aperta per la fornitura del vitto ai detenuti degli istituti penitenziari della Lombardia, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La società ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, deducendo che l’amministratore unico dell’aggiudicataria era sottoposto a procedimento penale per frode nelle pubbliche forniture (art. 356 cod. pen.) in relazione a un analogo appalto.

In sede di accesso, la stazione appaltante aveva trasmesso una motivazione postuma dell’ammissione, basata sulla presunta mancanza di “elementi sufficienti” e “adeguati mezzi di prova”. Successivamente era emerso il rinvio a giudizio dell’amministratore. La Sezione, con ordinanza cautelare, aveva sospeso l’efficacia dell’aggiudicazione.

La Motivazione della Corte

Il TAR ha accolto il primo motivo di ricorso, esteso ai motivi aggiunti, ravvisando l’erronea applicazione degli artt. 95 e 98 del d.lgs. n. 36/2023. Il Collegio ha chiarito che la richiesta di rinvio a giudizio, quale atto di cui all’art. 407-bis cod. proc. pen., è annoverata dalla legge tra i mezzi adeguati di prova e che, nel caso di specie, la stazione appaltante era venuta a conoscenza anche del decreto che dispone il giudizio.

La circostanza che non operi un automatismo espulsivo non esonera l’Amministrazione dal dovere di svolgere una valutazione sostanziale. La Corte ha rilevato che il provvedimento impugnato non dava conto di alcun apprezzamento concreto sulla idoneità del fatto a incidere sull’affidabilità dell’operatore, non mettendo in relazione la natura del reato con l’oggetto dell’appalto e non considerando la riferibilità soggettiva all’amministratore unico né l’assenza di misure di self-cleaning.

Il diniego fondato sulla formula generica della mancanza di “elementi sufficienti” e “adeguati mezzi di prova”, contraddetto dagli atti disponibili, è stato qualificato come motivazione apparente e vizio di insufficienza istruttoria. Le sopravvenienze processuali penali, lungi dall’elidere il vizio originario, ne confermano la rilevanza, imponendo una rinnovata verifica sulla permanenza dell’affidabilità.

L’annullamento non ha comportato l’esclusione della controinteressata né l’aggiudicazione in favore della ricorrente, trattandosi di vizio che non consente al giudice di sostituirsi all’Amministrazione nell’esercizio del potere valutativo discrezionale. Il Collegio ha ordinato il riesame della procedura, da completarsi entro sessanta giorni, con acquisizione degli atti del procedimento penale e motivazione non apparente su tutte le condizioni di cui all’art. 98, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023.