Inversione procedimentale e annullamento dell’aggiudicazione per uso distorto del quinto d’obbligo nella verifica di anomalia (TAR Lombardia n. 3492 del 01.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nella verifica di anomalia, il quinto d’obbligo ex art. 120, comma 9, d.lgs. n. 36/2023 rileva quale facoltà eventuale di modifica quantitativa in fase esecutiva, non quale dato strutturale per la costruzione dell’offerta: il suo impiego come divisore per mantenere invariata l’incidenza del costo della manodopera sulla diaria altera la struttura dell’offerta e travalica i limiti del subprocedimento di verifica, rendendo illegittimo il giudizio di congruità. L’attribuzione di punteggi identici e massimi a offerte tecniche disomogenee non è di per sé sintomo di difetto di istruttoria, se la lex specialis individua criteri analitici che entrambe le offerte soddisfano pienamente. In presenza di inversione procedimentale, che differisce la verifica dei requisiti ai soli concorrenti primi in graduatoria, è inammissibile per carenza di interesse il ricorso incidentale escludente avverso una valutazione amministrativa non ancora compiuta.

Il Fatto

Il Ministero della Giustizia indiceva una procedura aperta per la fornitura del vitto ai detenuti degli istituti penitenziari lombardi, suddivisa in lotti e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti tecnici, 30 economici). Per il lotto relativo a tre case circondariali, la Commissione attribuiva il massimo punteggio tecnico sia alla ricorrente sia alla controinteressata, poi prima classificata con un ribasso del 38,20% sulla diaria. L’offerta era sottoposta a verifica di anomalia: rilevate alcune discrasie sui prezzi, il RUP e la Commissione acquisivano chiarimenti e, con verbale dell’11 novembre 2025, giudicavano l’offerta congrua, precedendo all’aggiudicazione. La seconda classificata impugnava gli atti di gara deducendo l’illegittimo appiattimento dei punteggi e l’insufficiente verifica di anomalia; la controinteressata proponeva a sua volta ricorso incidentale escludente per un grave illecito professionale che avrebbe dovuto comportare l’esclusione della ricorrente principale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina prioritariamente il ricorso principale, poiché il ricorso incidentale non fa venir meno l’interesse alla caducazione dell’aggiudicazione. Respinta la censura sull’attribuzione del punteggio massimo al criterio D: le valutazioni della Commissione sono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabili solo per macroscopica illogicità, e il disciplinare descriveva analiticamente il giudizio di “ottimo”, che entrambe le offerte soddisfavano. La circostanza che la soluzione della ricorrente fosse tecnologicamente più avanzata non imponeva un punteggio superiore, non essendo i suoi elementi migliorativi (IA, IoT, certificazioni ISO) previsti dalla lex specialis come criteri premianti.

Accoglie invece la doglianza sulla verifica di anomalia. Dalle giustificazioni emergeva che l’incremento del costo orario della manodopera, da € 18,18 a € 22,00, era stato sterilizzato mantenendo invariata l’incidenza sulla diaria (€ 0,1794) grazie all’impiego come divisore del numero di presenze “comprensive del quinto d’obbligo” (1.257.331, invece di 1.047.776). Tale operazione è illegittima: il quinto d’obbligo, ai sensi dell’art. 120, comma 9, d.lgs. n. 36/2023, è evenienza eventuale della fase esecutiva e non grandezza strutturale della base di offerta, come confermano il bando e il capitolato, che commisurano il corrispettivo alle presenze effettive comunicate mensilmente. L’uso del quinto come strumento di compensazione numerica ha occultato il reale incremento del costo del lavoro, rendendo illegittimo il giudizio di congruità. La verifica deve inoltre considerare il costo del personale sostitutivo per le assenze fisiologiche, non adeguatamente quantificato.

L’accoglimento impone l’esame del ricorso incidentale, dichiarato inammissibile. Il Disciplinare prevedeva l’inversione procedimentale ex art. 107 d.lgs. n. 36/2023, con verifica dell’anomalia e della documentazione amministrativa riservata al solo primo in graduatoria; pertanto la posizione della ricorrente principale non era stata ancora valutata dalla stazione appaltante per quel lotto. Il ricorso incidentale, mirando a un vaglio giudiziale anticipato su un potere non consumato, prospetta una lesione solo eventuale e ipotetica, difettando dell’interesse attuale richiesto.

L’effetto conformativo è circoscritto: l’annullamento non comporta né l’esclusione automatica dell’aggiudicataria né il subentro della ricorrente. L’Amministrazione dovrà riedere il subprocedimento di verifica di anomalia senza impiegare il quinto d’obbligo quale parametro ordinario, assumendo un divisore coerente con le presenze effettive e accertando la sostenibilità dell’offerta anche considerando il costo delle sostituzioni. Le spese sono compensate per la peculiarità della questione.