Accesso agli atti di gara subordinato alla disponibilità materiale dei documenti (TAR Lombardia n. 3984 del 05.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi incontra un limite materiale e giuridico nella disponibilità che l’Amministrazione abbia della documentazione richiesta. L’esistenza e la detenzione del documento costituiscono fatto costitutivo della pretesa ostensiva, il cui onere di allegazione e prova grava sul richiedente, che può assolvervi anche per presunzioni o indizi, ma non con mere supposizioni. Dinanzi a una dichiarazione espressa dell’Amministrazione di inesistenza o mancato possesso dell’atto, non vi sono margini per ordinare l’accesso, perché il provvedimento risulterebbe inutiliter data. Nel rito impugnatorio dell’art. 116 cod. proc. amm., è onere del ricorrente censurare puntualmente nel gravame le ragioni del diniego, con la conseguenza che le contestazioni formulate soltanto in memoria risultano tardive.

Il Fatto

La società ricorrente, aggiudicataria di un lotto di un appalto indetto dall’Ente appaltante per la progettazione esecutiva e la realizzazione di lavori di efficientamento energetico, assumeva l’illegittimità della determinazione di approvazione del collaudo e presentava istanza di accesso agli atti amministrativi e contabili dell’appalto per utilizzarli a fini difensivi, in vista di un’azione giudiziale.

L’Ente appaltante riscontrava negativamente l’istanza: dichiarava di non detenere il provvedimento di nomina della direzione dei lavori, il giornale dei lavori e i documenti contabili; quanto alle relazioni riservate e all’invito alla firma del conto finale, ne affermava la non ostensibilità. La società proponeva ricorso per l’annullamento del diniego e per l’accertamento del proprio diritto all’accesso, chiedendo la condanna dell’Amministrazione all’ostensione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio, affermata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di accesso ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a, n. 6, cod. proc. amm., ha perimetrato l’oggetto del giudizio al solo diniego dell’11 settembre 2025, dichiarando non pertinenti i motivi sulla regolarità del procedimento di esecuzione e collaudo.

Quanto al provvedimento di nomina della direzione dei lavori e al giornale dei lavori con i documenti contabili, il Tribunale ha rilevato come il riscontro dell’Ente evidenzi il mancato possesso, o persino l’inesistenza, della documentazione. Su tale dichiarazione non è possibile fondare un ordine di ostensione, poiché l’accesso postula la materiale detenzione del documento in capo all’Amministrazione destinataria dell’istanza.

Il Collegio richiama la giurisprudenza amministrativa secondo cui l’esistenza e la disponibilità del documento integrano fatto costitutivo della pretesa, la cui prova grava sul richiedente, ammettendosi presunzioni o indizi ma non mere supposizioni. Dinanzi a una dichiarazione espressa di inesistenza, l’ordine di esibizione sarebbe inutiliter data per difetto del suo oggetto, in applicazione del principio ad impossibilia nemo tenetur. L’onere probatorio dell’art. 2697 cod. civ. non subisce deroga per i fatti negativi, salva la dimostrazione di un fatto positivo contrario o per presunzioni.

Per la restante documentazione, il ricorso è respinto sotto un duplice profilo. Sul piano processuale, il ricorrente non ha censurato specificamente nel gravame le ragioni del diniego, risultando tardive le contestazioni svolte soltanto in memoria non notificata, coerentemente con la natura impugnatoria del rito. Nel merito, le relazioni riservate della direzione lavori e del R.U.P. non sono accessibili ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. b, n. 2, del D. Lgs. n. 36 del 2023, di identico contenuto rispetto al previgente art. 53, comma 5, lett. c, del D. Lgs. n. 50 del 2016, mentre il conto finale è stato già trasmesso alla ricorrente. Il ricorso è quindi respinto, con compensazione delle spese.