Accesso agli atti di gara e rito super-accelerato con decisione espressa sull’oscuramento (Cons. Stato n. 8 del 09.09.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il rito speciale super-accelerato in materia di accesso, previsto dall’art. 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, è disposizione eccezionale, insuscettibile di estensione analogica. Esso opera nel solo caso tipico in cui, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, la stazione appaltante abbia adempiuto agli obblighi informativi e abbia dato atto delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento. In caso di inosservanza sostanziale di tali obblighi si riespande il rito dell’art. 116 cod. proc. amm., con il termine di trenta giorni. Il rito abbreviato presuppone inoltre una decisione specifica ed espressa sull’istanza di segretazione: non basta la mera pubblicazione dell’offerta tecnica oscurata, eventualmente accompagnata dalla richiesta di oscuramento, per configurare un provvedimento implicito idoneo a far decorrere il termine breve.

Il Fatto

Una Azienda Socio Sanitaria Territoriale indiceva una gara di appalto, con procedura aperta, per il servizio di campionamento del parametro legionella e la fornitura di dispositivi di filtrazione per la rete idrica. Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’appalto era aggiudicato a una società prima classificata, mentre la seconda classificata, dopo aver ricevuto copia della determinazione di aggiudicazione, otteneva la pubblicazione in piattaforma dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria in versione oscurata, unitamente alle dichiarazioni con cui quest’ultima aveva chiesto di sottrarne alcune parti.

La seconda classificata impugnava l’aggiudicazione e chiedeva l’accesso integrale agli atti. Il TAR per la Lombardia, Sede di Milano, con ordinanza n. 793/2026, accoglieva solo in parte l’istanza incidentale di accesso e dichiarava irricevibile la domanda di ostensione dell’offerta integrale, sul presupposto che il ricorso avrebbe dovuto essere proposto nel termine decadenziale dell’art. 36, comma 4. La Sezione Terza del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4327 del 2026, ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria per il contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione di tale disposizione.

La Motivazione della Corte

L’Adunanza ricostruisce la disciplina dell’accesso nei contratti pubblici come un sistema organico, imperniato su un rapporto di corrispettività tra il rafforzamento degli obblighi informativi posti a carico dell’amministrazione e l’accelerazione processuale. Il meccanismo di disclosure introdotto dal codice intende assicurare la conoscenza automatica degli atti di gara, evitando ricorsi al buio e coordinando i tempi dell’accesso con quelli dell’impugnazione dell’aggiudicazione.

Su questa premessa la Plenaria affronta il primo quesito. Il termine di dieci giorni non è una clausola processuale isolata, ma l’elemento terminale di una fattispecie complessa. Poiché la norma è eccezionale e limitativa del potere di azione, essa non tollera applicazione analogica, in forza del divieto dell’art. 14 delle preleggi. La soluzione restrittiva è imposta anche dai vincoli costituzionali ed europei in tema di diritto di difesa e di ricorso effettivo, che non ammettono preclusioni ancorate a presupposti conoscitivi incerti. Nei casi di mancata pubblicazione in piattaforma e di omessa tempestiva ostensione delle decisioni sull’oscuramento, dunque, si riespande il rito dell’art. 116 cod. proc. amm.

Il secondo quesito riguarda la configurabilità di un provvedimento implicito. L’Adunanza aderisce all’indirizzo maggioritario che la esclude. Il dato letterale dell’art. 36, comma 3 richiede che la stazione appaltante dia espressamente atto delle decisioni assunte: la decisione sulla segretazione è atto autonomo e aggiuntivo, non assorbito nella materiale pubblicazione dell’offerta. Il termine “decisione” evoca un atto discrezionale, frutto del bilanciamento concreto tra diritto di accesso e tutela dei segreti tecnici e commerciali, richiesto dalla giurisprudenza europea e nazionale. Manca, in materia, un silenzio significativo.

La Plenaria sottolinea che l’univocità richiesta dalla norma non riguarda solo l’an, ma anche il quomodo e il quare: il concorrente deve poter comprendere quali parti siano state oscurate e per quali ragioni. Il puro comportamento inerte, per la sua ambiguità, non consente di percepire con certezza l’esistenza e la portata lesiva della limitazione. La soluzione contraria trasferirebbe sul concorrente l’onere di impugnare una decisione non espressa, non motivata e forse neppure adottata, in conflitto con il principio di effettività della tutela. Ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm., gli atti sono restituiti alla Sezione remittente.