Accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicatario e onere di provare il segreto commerciale (TAR Puglia n. 1005 del 24.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle gare pubbliche l’opposizione dell’offerente all’ostensione della propria offerta tecnica non può fondarsi su affermazioni generiche circa la titolarità di know-how e metodologie organizzative. Il diritto di accesso del concorrente classificatosi secondo è limitato solo quando la controinteressata comprovi l’esistenza di segreti tecnici e commerciali precisamente individuati, suscettibili di sfruttamento economico e connotati da segretezza oggettiva e soggettiva. La genericità delle ragioni ostative rende illegittimo il provvedimento che consenta l’accesso ai soli documenti integralmente oscurati. Il giudice amministrativo accerta quindi il diritto all’ostensione integrale e condanna l’amministrazione al rilascio nel termine fissato.

Il Fatto

L’Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari indice una gara europea per la gestione dello strumentario chirurgico riutilizzabile, tramite accordo quadro con unico operatore. Al termine della valutazione delle offerte e della verifica di congruità, il RUP propone l’aggiudicazione in favore di Althea Italia s.p.a.; il raggruppamento composto da Me-Sys s.r.l. e altro operatore si colloca al secondo posto.

Il raggruppamento chiede l’accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, con evidenza dei dati dichiarati ai fini dell’attribuzione dei punteggi, e ai giustificativi di congruità. La controinteressata si oppone per tutela commerciale e l’Azienda accorda l’accesso previo integrale oscuramento. Il secondo classificato impugna la nota prot. n. 8881 del 31.01.2024, chiedendo l’accertamento del diritto all’ostensione integrale e la condanna al rilascio.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto le eccezioni di carenza di interesse. L’Azienda sostiene che il raggruppamento abbia allegato un interesse meramente generico, non circostanziato rispetto alle censure. L’eccezione non convince perché presuppone pacifica la sussistenza di un segreto tecnico o commerciale che, nella specie, non risulta adeguatamente supportato dalle argomentazioni della controinteressata, definiti scarni.

Quanto alla seconda eccezione, la controinteressata collega il difetto di interesse alla mancata o tardiva impugnazione dell’aggiudicazione. Il TAR richiama la sentenza n. 1753/2024 del Tar Venezia, che ha affermato l’autonomia della richiesta di accesso rispetto al ricorso contro l’aggiudicazione: la mancata impugnazione non esclude, anzi può giustificare, la necessità di ottenere i documenti tecnici oscurati, dai quali potrebbero emergere gli unici elementi censurabili. La tardività del gravame sull’aggiudicazione sarà valutata nella relativa sede.

Preso atto della rinuncia al primo motivo, il Collegio accoglie il secondo, come precisato nella memoria del 30 maggio 2024, sulla scorta della sentenza n. 37/2023 del Tar Friuli Venezia Giulia, resa su gara di oggetto identico e con opposizione dell’aggiudicataria sovrapponibile. Il principio richiamato è che la genericità delle ragioni ostative non consente di comprovare la presenza di segreti tecnici e commerciali, che soli precludono l’accesso.

I segreti sono cosa diversa dalle più generiche cognizioni e competenze possedute dall’operatore per svolgere al meglio la propria attività, come affermato dal Tar Lazio Roma sez. II-bis n. 13253/2021 e confermato dal Cons. Stato sez. V n. 10498/2022. La controinteressata difende solo metodologie di servizio e soluzioni tecnologiche che reputa originali, non veri segreti industriali. Non basta invocare il proprio know-how: serve un’informazione precisamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, con segretezza oggettiva e soggettiva. Confrontate le dichiarazioni rese da Althea nella gara precedente e in quella odierna, il Collegio ne rileva l’omogeneità e l’insufficienza. L’esame della documentazione tecnica ed economica è imprescindibile per verificare la correttezza dei punteggi.

Il ricorso è quindi accolto: annullato il provvedimento nella parte in cui consente l’accesso ai soli documenti oscurati, accertato il diritto alla copia integrale entro quindici giorni dalla comunicazione, spese a carico dell’Azienda e compensate con la controinteressata.