Annullamento dell’aggiudicazione e limiti al sindacato del giudice sull’anomalia (Cons. Stato n. 10542 del 31.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
La valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante e sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento dei fatti. Il giudice non può svolgere un’autonoma verifica circa la sussistenza dell’anomalia, essendo la questione riservata alla valutazione dell’amministrazione. L’accertamento di una carenza istruttoria comporta la riapertura del sub-procedimento e non integra una pronuncia su poteri non ancora esercitati, traducendosi in un effetto conformativo sulla riedizione del potere. Il principio del one shot temperato presuppone il previo annullamento giurisdizionale di un atto discrezionale: solo in tal caso l’amministrazione è tenuta a esaminare l’affare nella sua interezza e, in caso di secondo annullamento, la discrezionalità si consuma e l’atto successivo diviene vincolato. In assenza di tale presupposto, l’intervento sostitutivo del giudice che disponga l’aggiudicazione al secondo classificato trasmoda in eccesso di potere giurisdizionale.

Il Fatto

La Fondazione Stelline indice una procedura ristretta per l’affidamento dell’appalto integrato di progettazione esecutiva e lavori di restauro di un immobile, per un importo a base di gara di euro 17.706.093,83. All’esito della valutazione delle offerte, la graduatoria colloca al primo posto il raggruppamento Innova-PA.CO. e al secondo il raggruppamento SECAP-Cicalese Impianti, con un distacco di pochi centesimi di punto.

La stazione appaltante avvia il sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta del primo classificato e, all’esito, la ritiene seria e affidabile, aggiudicando la commessa. Il secondo classificato, dopo aver ottenuto l’accesso agli atti, presenta istanza di annullamento in autotutela, che viene rigettata. Propone quindi ricorso e motivi aggiunti. Il TAR Lombardia accoglie le domande, annulla l’aggiudicazione e dispone l’aggiudicazione in favore del ricorrente, con subentro nel contratto nel frattempo stipulato. Il raggruppamento aggiudicatario appella.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità dell’appello, osservando che le censure investono l’intero impianto motivazionale della sentenza e che il loro accoglimento travolgerebbe automaticamente le argomentazioni ulteriori poste a suo supporto.

Nel merito, il Consiglio di Stato richiama la giurisprudenza amministrativa secondo cui la valutazione di anomalia è espressione di discrezionalità tecnica e il sindacato giurisdizionale non può estendersi oltre l’apprezzamento della logicità, ragionevolezza e congruità dell’istruttoria, restando preclusa un’autonoma verifica sull’esistenza dell’anomalia (Cons. Stato, Sez. V, n. 3854 del 2024). Viene richiamato anche il principio per cui l’accertamento di una carenza istruttoria comporta la riapertura del sub-procedimento senza violare l’art. 34, comma 2, cod. proc. amm. (Cons. Stato, Sez. V, n. 10131 del 2022).

Su questa base si innesta il principio del one shot temperato: l’amministrazione, dopo l’annullamento di un proprio atto discrezionale, può rinnovarlo una sola volta, esaminando l’affare nella sua interezza, e in caso di secondo annullamento la discrezionalità si consuma, con contenuto vincolato dell’atto successivo. Perno di tale ricostruzione è però il previo annullamento in sede giurisdizionale. In sua assenza non si forma alcun vincolo conformativo, neppure quando l’amministrazione, esercitando la propria discrezionalità, si sia discostata dalle valutazioni originarie.

Il TAR aveva ritenuto che la duplice verifica della congruità avesse di fatto esaurito la capienza del potere discrezionale, traendone l’aggiudicazione al secondo classificato. Il Collegio censura tale passaggio: la circostanza che l’amministrazione abbia provveduto due volte sul medesimo oggetto è neutrale e può dipendere dalla migliore cura dell’interesse pubblico. In difetto del previo vaglio giurisdizionale, l’intervento sostitutivo del giudice esonda nell’amministrazione attiva e integra eccesso di potere giurisdizionale: non compete al giudice decidere chi debba conseguire l’aggiudicazione.

Nel merito della verifica, il Consiglio di Stato rileva un deficit motivazionale. L’offerta indica un costo della manodopera di euro 4.679.592,23, coerente con il totale della scheda delle giustificazioni, ma il prodotto delle voci analitiche conduce a un ammontare di euro 6.168.291,20, con discordanza anche nel numero degli addetti (27 nell’offerta, 82 nella relazione). La stazione appaltante non spiega come, dinanzi a tale discrasia, le giustificazioni potessero ritenersi congrue. L’appello è quindi accolto e l’amministrazione è tenuta a un nuovo sub-procedimento di verifica, con compensazione delle spese del doppio grado.