Fase esecutiva anticipata dell’appalto e giurisdizione del giudice ordinario (Cass. civ. Sez. Un. n. 15383 del 03.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di procedure ad evidenza pubblica, la controversia relativa alla responsabilità dell’amministrazione per il danno derivante dalla lesione dell’affidamento del privato spetta al giudice ordinario quando a fondamento della domanda sia posta la violazione dei doveri di correttezza e buona fede, e non la legittimità dell’esercizio della funzione pubblica. Il riparto si determina in base al petitum sostanziale e alla causa petendi, cioè alla intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio. Ove l’aggiudicazione sia seguita da esecuzione anticipata del contratto, ai sensi dell’art. 32, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, la contestazione dell’inadempimento investe la fase esecutiva e resta affidata alla cognizione del giudice ordinario, anche se il contratto non è stato poi stipulato.

Il Fatto

Una società appaltatrice risulta aggiudicataria di due lotti del servizio di manutenzione delle reti idriche e fognarie. Il direttore dei lavori consegna il servizio in via d’urgenza e l’esecuzione ha inizio in attesa della stipula del contratto definitivo.

Nel corso dell’esecuzione la società rileva che il numero di interventi richiesti è superiore a quello desumibile dall’allegato al bando di gara, riferito a un triennio anziché a un anno. Chiede l’adeguamento delle condizioni economiche; di fronte al silenzio della stazione appaltante sospende l’esecuzione e comunica l’indisponibilità a sottoscrivere il contratto. La stazione appaltante revoca l’aggiudicazione di un lotto, dispone l’escussione della garanzia fideiussoria, segnala l’inadempimento all’ANAC e dichiara la decadenza dall’aggiudicazione dell’altro lotto. La società adisce il tribunale ordinario; la convenuta eccepisce il difetto di giurisdizione in favore del giudice amministrativo e la ricorrente propone regolamento preventivo di giurisdizione.

La Motivazione della Corte

Le Sezioni Unite muovono dal criterio generale di riparto: la giurisdizione si determina in base alla domanda, avendo riguardo non alla prospettazione delle parti ma al petitum sostanziale e alla causa petendi, individuata con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico che ne costituisce manifestazione. Nelle materie di giurisdizione esclusiva il presupposto resta pur sempre che la controversia inerisca a una situazione di potere dell’amministrazione e che la causa petendi si radichi nelle modalità di esercizio di quel potere.

La Corte richiama il proprio orientamento secondo cui, in tema di procedure ad evidenza pubblica, la domanda risarcitoria fondata sulla violazione dei doveri di correttezza e buona fede — senza contestare la legittimità dell’esercizio della funzione pubblica, ma la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’amministrazione — appartiene al giudice ordinario. La responsabilità è allora di tipo contrattuale, da contatto sociale qualificato, e non da violazione di regole di diritto pubblico che conformano il potere.

Il collegio ricostruisce l’evoluzione sul riparto nella fase compresa tra aggiudicazione e stipula del contratto: all’iniziale lettura che devolveva al giudice amministrativo gli atti e i comportamenti sino alla stipula si è sostituita la lettura restrittiva dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., che in quella fase applica la regola generale dell’art. 7 c.p.a. e riserva al giudice amministrativo le sole controversie in cui si faccia questione di interessi legittimi. Viene valorizzato il principio secondo cui è soggetta al giudice ordinario, al di là del nomen iuris, la fattispecie in cui il provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione non sia riconducibile all’esercizio di un potere autoritativo, ma all’atto dichiarativo della risoluzione per inadempimento di un accordo concluso mediante esecuzione anticipata.

Nel caso concreto le parti si addebitano reciproche violazioni comportamentali in sede di esecuzione anticipata: la società lamenta la difformità delle prestazioni rispetto agli atti di gara, la stazione appaltante contesta la sospensione dei lavori. Anche la revoca dell’aggiudicazione, pur recando riferimenti a sopravvenute valutazioni di interessi pubblici, risulta conseguenza di pretese violazioni degli obblighi contrattuali, come conferma il richiamo all’art. 108, comma 4, d.lgs. n. 50/2016. La giurisdizione ordinaria è pertanto affermata anche per le domande sull’escussione della polizza, sulla segnalazione all’ANAC e sul rimborso delle spese per l’esecuzione anticipata, vertendosi su posizioni di diritto soggettivo. Le spese sono rimesse al giudice del merito.