Assegnazione temporanea ex art. 42-bis: diniego illegittimo se fondato su scopertura errata (TAR Piemonte n. 1446 del 22.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
In tema di assegnazione temporanea ex art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001, il diniego opposto dall’amministrazione è illegittimo quando la motivazione si fonda su un dato di scopertura di organico non corrispondente a quello effettivo. L’errore sul presupposto di fatto non è emendabile dal giudice mediante un intervento di adattamento della motivazione a una situazione diversa da quella accertata. L’amministrazione è tenuta a una ponderazione di interessi tra le esigenze organizzative della sede di appartenenza e quelle sottese all’istanza, con valutazione comparativa che non può ridursi alla mera consistenza numerica delle vacanze.

Il Fatto

Un Vice Sovrintendente del Corpo di Polizia Penitenziaria, in servizio presso una Casa Circondariale, presentava istanza di assegnazione temporanea ex art. 42-bis del d.lgs. n. 151/2001, finalizzata al ricongiungimento con il nucleo familiare. L’amministrazione rigettava l’istanza fondando il diniego su una scopertura di personale pari al 62,96% nel ruolo dei Sovrintendenti presso la sede di servizio.

Il ricorrente impugnava l’atto davanti al TAR, deducendo la violazione dell’art. 42-bis, l’erroneo presupposto di fatto, il difetto di istruttoria e l’irragionevolezza. Il Ministero si costituiva chiedendo il rigetto. In sede cautelare il Tribunale sospendeva l’atto per consentire la rivalutazione dell’istanza; l’amministrazione non vi dava seguito e la causa veniva trattenuta in decisione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce anzitutto il quadro applicativo dell’art. 42-bis, che subordina il beneficio alla disponibilità di un posto vacante di corrispondente posizione retributiva e al previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione, con dissenso motivato limitato a casi o esigenze eccezionali. Richiamando la giurisprudenza amministrativa, il Tribunale conferma l’estensione del beneficio al personale delle Forze armate e dei corpi di polizia.

Quanto all’art. 45, comma 31-bis, il Tribunale ne circoscrive l’ambito alle sole Forze di polizia, ma chiarisce che per i militari la valutazione deve tener conto del particolare stato rivestito ai sensi dell’art. 1493, comma 1, del d.lgs. n. 66/2010. Ne deriva l’ammissibilità di presupposti meno rigorosi delle “esigenze eccezionali”, purché ancorati a motivate esigenze organiche o di servizio.

Nel ricostruire i requisiti, il Giudice richiama il Cons. Stato, Sez. II, n. 2636 del 2022, secondo cui il requisito del posto disponibile opera solo per l’assegnazione a un’amministrazione diversa. Sul piano delle esigenze della sede di appartenenza, l’amministrazione non può riferirsi a una mera scopertura di organico, ma deve valutare le specifiche professionalità acquisite dal dipendente anche in posizioni non coincidenti con la qualifica formale.

Il fulcro della decisione è l’erroneità del presupposto: il dato del 62,96% non corrisponde alla scopertura effettiva, quantificata nel 52%. Il Tribunale esclude che il giudice possa “adattare” la motivazione a un fatto diverso e ritiene che, a fronte di uno scarto superiore al 10%, possano esistere strumenti organizzativi idonei a sopperire al trasferimento. Il ricorso è quindi accolto, con annullamento dell’atto e salvezza del riesercizio del potere, con condanna dell’amministrazione alle spese.