Certificato di esecuzione dei lavori e giurisdizione del giudice ordinario (TAR Sicilia n. 1165 del 25.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il certificato di esecuzione dei lavori è atto di natura privatistica, riconducibile all’attività della stazione appaltante nella sua qualità di contraente. La sua formazione costituisce attività necessaria e obbligatoria, che trova titolo nell’avvenuto svolgimento del contratto, dei cui esiti deve documentare e dichiarare il risultato, senza alcuno spazio di apprezzamento discrezionale. La sostanziale identità contenutistica con il certificato di regolare esecuzione, pacificamente devoluto al giudice ordinario, impone identica conclusione. La controversia relativa al rilascio del certificato involge posizioni di diritto soggettivo e appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, dovendosi declinare quella del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 11 c.p.a.

Il Fatto

Il raggruppamento ricorrente, aggiudicatario di un concorso di idee per la costruzione del nuovo ospedale, aveva eseguito prestazioni di progettazione di fattibilità tecnico-economica a seguito di affidamento poi revocato dal Commissario straordinario con decreto del 13 gennaio 2023, con contestuale decadenza del raggruppamento dalla commessa. Ottenuto il pagamento del saldo, il raggruppamento ha chiesto il rilascio del certificato di esecuzione del servizio per la spendita del requisito in ambito curriculare e quale requisito di partecipazione e di merito tecnico in future procedure.

Il responsabile unico del procedimento ha negato l’attestazione di regolare esecuzione, richiamando gli inadempimenti contestati, l’applicazione delle penali nel massimo, la decadenza dall’affidamento e l’annotazione nel casellario informatico dell’ANAC. Il raggruppamento ha impugnato il diniego davanti al giudice amministrativo, deducendo violazione degli artt. 23 e 26 del d.lgs. n. 50/2016, contraddittorietà, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha dato avviso alle parti, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., della possibile inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione. Ha respinto l’istanza di rinvio, non ricorrendo le situazioni eccezionali richieste dall’art. 73, comma 1-bis, cod. proc. amm., e ha dichiarato il ricorso inammissibile.

Il riparto di giurisdizione si determina sulla base del petitum sostanziale, identificato in funzione della causa petendi e della intrinseca natura della posizione dedotta, secondo il principio espresso da Cass. civ. Sez. Un. n. 20403 del 2019. Il Collegio muove dal quadro normativo applicabile ratione temporis: l’art. 86, comma 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016, l’art. 79, comma 6, del d.P.R. n. 210/2010 e l’art. 83, comma 4, del medesimo d.P.R., che impone la dichiarazione espressa dei committenti sulla regolare realizzazione dei lavori con buon esito.

Da tali disposizioni il Tribunale ricava la natura privatistica dell’atto, aderendo all’orientamento di TAR Calabria, Reggio Calabria, n. 613 del 2013 e TAR Lazio, Roma, sez. II ter, n. 14677 del 2023. L’ufficio procedente opera esclusivamente sulla base delle informazioni tecniche proprie della fase esecutiva, senza previsione di alcun apprezzamento discrezionale del contenuto dell’atto. La formazione del certificato è attività obbligatoria che si sostanzia in un accertamento nell’ambito del rapporto paritetico tra stazione appaltante e operatore economico, a fronte del quale sussiste una posizione di diritto soggettivo e non di interesse legittimo.

Il Collegio valorizza la sostanziale identità contenutistica tra certificato di esecuzione dei lavori e certificato di regolare esecuzione, quest’ultimo pacificamente riconducibile alla fase esecutiva e devoluto al giudice ordinario (Cass. civ. Sez. Un. n. 19049 del 2010 e n. 8081 del 2012). La tesi contraria condurrebbe all’esito incoerente di qualificare come autoritativa la certificazione resa a fini qualificatori e come privata quella resa in vista del collaudo. La giurisdizione, fuori dalle ipotesi esclusive, si calibra sulla natura della posizione fatta valere: il diritto dell’operatore economico a ottenere la certificazione dei lavori eseguiti, non rilevando lo scopo cui il certificato è destinato.

La stazione appaltante, nella formazione e nel rilascio del certificato, opera nella fase esecutiva del contratto e non possiede alcun margine di discrezionalità, dovendo emettere la certificazione dietro mero riscontro tecnico. La relativa attività deve ispirarsi ai principi di buona fede e correttezza, rilevanti nella fase esecutiva ai sensi degli artt. 1176 e 1376 cod. civ. Il contraente privato può agire davanti al giudice civile anche per fare rilevare la violazione del principio di buona fede in executivis, per il ritardo o il diniego della regolare esecuzione in tesi dovuta. La domanda attiene dunque esclusivamente alla fase esecutiva del rapporto contrattuale, con declinatoria di giurisdizione in favore del giudice ordinario; le spese sono compensate in ragione della peculiarità della fattispecie.