Parere positivo sul controllo preventivo della costituzione di società in house (Corte dei Conti Sez. contr. Sicilia n. 257 del 09.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 5, comma 3, d.lgs. n. 175/2016, come modificato dalla legge n. 118 del 2022, attribuisce alla Corte dei conti un controllo di legittimità e regolarità sull’atto deliberativo di costituzione di una società o di acquisizione di una partecipazione. La funzione si colloca nel passaggio tra la fase pubblicistica di determinazione della volontà dell’ente e la fase privatistica di attuazione mediante gli strumenti del diritto societario, con l’intento di sottoporre a scrutinio i presupposti giuridici ed economici della scelta prima della sua realizzazione. Il controllo verifica la conformità dell’atto ai commi 1 e 2 dell’art. 5 e agli artt. 4, 7 e 8 del medesimo testo unico, con particolare riguardo alla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità con i principi di efficienza, efficacia ed economicità. L’onere di motivazione analitica grava sull’amministrazione procedente, che deve allegare gli elementi necessari alla verifica. Decorso il termine di sessanta giorni senza pronuncia, l’amministrazione può procedere; in caso di parere negativo, ove intenda discostarsene, deve motivare analiticamente e pubblicare le ragioni sul proprio sito.

Il Fatto

Un comune ha trasmesso alla Sezione regionale di controllo, con nota del 9 settembre 2024, una richiesta di parere preventivo ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 175 del 2016 sulla costituzione di una società partecipata interamente controllata dall’ente, denominata Multiservizi Francofonte SRL.

La richiesta era corredata dallo statuto della costituenda società, dal parere favorevole del collegio dei revisori e da un particolareggiato esame della convenienza e sostenibilità economica. La società dovrebbe offrire servizi di assistenza ai soggetti fragili, servizi che, se realizzati tramite soggetti privati già esistenti, avrebbero un costo molto più elevato. La questione è preventiva rispetto a ogni attuazione della scelta amministrativa.

La Motivazione della Corte

La Sezione ricostruisce l’inquadramento sistematico della funzione consultiva. L’esercizio dell’autonomia contrattuale da parte di un soggetto pubblico si articola in due fasi: la prima, pubblicistica, diretta a determinare la volontà dell’ente di assumere la veste di socio; la seconda, privatistica, volta a tradurre in attuazione quella determinazione mediante atto costitutivo, statuto e contratto di acquisto della partecipazione.

Tale distinzione è ius receptum nella giurisprudenza, sia della Corte di cassazione sia del giudice amministrativo, e segna il confine tra le due giurisdizioni. Il controllo della prima fase spetta al giudice amministrativo; quello sulla seconda, di attuazione privatistica, alla giurisdizione ordinaria. La funzione attribuita alla Corte dei conti si colloca proprio nel passaggio tra le due fasi, per scrutinare i presupposti giuridici ed economici prima dell’attuazione mediante strumenti di diritto privato.

La Sezione richiama le ricadute dell’atto deliberativo sul piano del diritto privato, con la nullità della società ove manchi o sia invalido l’atto amministrativo, e l’inefficacia del contratto di acquisto delle partecipazioni. Sottolinea inoltre il rischio di alterazione del meccanismo concorrenziale e l’impatto sulla finanza pubblica, inquadrando gli interventi in materia di società partecipate nel novero delle politiche di spending review. Il TUSP mira a contrastare l’aumento ingiustificato del ricorso alle partecipazioni pubbliche.

In ordine ai parametri, il richiamo dell’art. 5, comma 3, ai commi 1 e 2 impone di verificare che il provvedimento contenga analitica motivazione su necessità della società, ragioni e finalità della scelta, convenienza economica e sostenibilità finanziaria, compatibilità con i principi di efficienza, efficacia ed economicità, assenza di contrasto con i Trattati europei e con la disciplina sugli aiuti di Stato. L’amministrazione deve inserire negli atti e negli allegati gli elementi, in particolare economico-finanziari, che rendano possibile la verifica di conformità.

Sul piano procedurale, la novella fissa il termine di sessanta giorni per l’esame, le modalità di comunicazione dell’esito e gli obblighi di pubblicazione. La richiesta è ritenuta soggettivamente ammissibile, promanando dal sindaco dell’ente, e oggettivamente ammissibile, riguardando una specifica competenza della Corte. Nel merito, la Sezione ravvisa la convenienza economica e la sostenibilità della scelta e pronuncia parere favorevole alla costituzione della società in house.