Danno comunitario al precario per contratto a termine nullo senza forma scritta (Cass. civ. Sez. Lavoro n. 2992 del 01.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
La tutela del lavoratore precario nel lavoro pubblico contrattualizzato, come sancita dalle Sezioni Unite n. 5072 del 2016, non viene meno quando i contratti a termine siano nulli per mancanza di forma scritta ai sensi degli artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923. Il difetto di forma, lungi dal neutralizzare la tutela, integra di per sé la violazione delle norme sulla specificazione della causale e sulla certezza dell’assetto temporale del lavoro a termine, funzionali all’esigenza antiabusiva dell’art. 5 dell’Accordo Quadro allegato alla Direttiva 1999/70/CE. Ne deriva che l’agevolazione probatoria dell’art. 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010 resta applicabile, con esonero del lavoratore dall’onere di provare il danno e il nesso causale. È esclusa, invece, la violazione dell’art. 36 Cost. per la mancata retribuzione della mera disponibilità annuale alle chiamate, che costituisce modalità del rapporto e non prestazione aggiuntiva.

Il Fatto

Un lavoratore iscritto nell’elenco speciale regionale dei lavoratori forestali aveva agito contro due Assessorati regionali per ottenere il risarcimento del danno da abusiva reiterazione di contratti di lavoro a termine e il pagamento di un’indennità per la permanente disponibilità a prestare attività a chiamata nell’arco dell’anno solare. Il Tribunale aveva accolto la domanda, ma la Corte d’Appello di Caltanissetta, in riforma, l’aveva rigettata.

Il giudice d’appello, pur escludendo la decadenza dall’azione, aveva rilevato d’ufficio la nullità del contratto per difetto della forma scritta richiesta ad substantiam per tutti i contratti della pubblica amministrazione, ritenendola prevalente e assorbente rispetto alla nullità dell’apposizione del termine. Da qui il ricorso per cassazione del lavoratore, affidato a due motivi.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo denuncia la violazione della disciplina eurounitaria. La Corte muove dall’inquadramento normativo: la legge regionale n. 16 del 1996, come integrata dall’art. 45-ter introdotto dall’art. 43 della legge regionale n. 14 del 2006, distingue tra operai a tempo indeterminato e contingenti con garanzia di un numero minimo di giornate lavorative, i quali sono lavoratori a tempo determinato a chiamata.

La Corte ribadisce che le norme di protezione del lavoro a termine del d.lgs. n. 368 del 2001, attuative della Direttiva 1999/70/CE, si applicano anche ai rapporti instaurati con le pubbliche amministrazioni, comprese le regioni a statuto speciale. Il fatto che il contratto non sia stato stipulato “ai sensi del d.lgs. 368/2001” non esime dall’applicare le norme imperative che disciplinano quel rapporto, in coerenza con la finalità antialusiva perseguita dalla direttiva e confermata dalla giurisprudenza eurounitaria.

Il requisito della forma scritta risponde nel diritto interno proprio all’esigenza di garantire il controllo sulle regole poste a contrasto della reiterazione indiscriminata dei rapporti a termine. La sua inosservanza, a prescindere dalla nullità del contratto per difetto della forma propria dei contratti pubblici, si traduce nell’elusione di una norma attuativa delle regole antialusive eurounitarie: la reiterata utilizzazione del lavoratore con assunzioni prive di contratto scritto realizza quindi un’illegittima reiterazione.

La Corte censura dunque il giudice d’appello per non aver verificato la compatibilità del rapporto con l’Accordo Quadro, dalla cui violazione discende il riconoscimento del danno comunitario in presenza di reiterazione illegittima. Il risarcimento forfettario, tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione, realizza il principio di effettività della tutela imposto dal diritto dell’Unione, contemperandolo con la regola dell’accesso per concorso di cui all’art. 97, comma 4, Cost., che impedisce la conversione del rapporto nel pubblico impiego. Sarebbe contrario a ogni razionalità che la tutela venisse meno proprio perché al primo illecito del datore pubblico se ne aggiunge un altro, anch’esso a lui imputabile.

Il secondo motivo è dichiarato palesemente infondato: la disponibilità a essere chiamati durante l’anno non costituisce prestazione lavorativa aggiuntiva, ma semplice modalità di estrinsecazione del rapporto, sicché non si ravvisa alcuna violazione dell’art. 36 Cost. nella retribuzione commisurata alle prestazioni effettivamente rese secondo la contrattazione collettiva. Accolto il primo motivo, la sentenza è cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Caltanissetta, in diversa composizione, anche sulle spese.