Parere negativo su acquisizione di partecipazione societaria oltre il divieto quinquennale post-fallimento (Corte dei Conti Sez. contr. Sicilia n. 271 del 04.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il parere che la Corte dei conti rende ai sensi dell’art. 5, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 175 del 2016 è funzionale a sottoporre a scrutinio i presupposti giuridici ed economici della scelta dell’amministrazione prima che essa sia attuata con gli strumenti del diritto privato. Esso costituisce una peculiare attività di controllo, di cui il legislatore individua tempi, parametri ed esiti, distinta dal controllo di legittimità e da quello sulla gestione. Quando l’atto deliberativo di acquisizione di una partecipazione pubblica interviene prima che siano decorsi cinque anni dalla dichiarazione di fallimento di una società a controllo pubblico che gestiva i medesimi servizi, opera il divieto dell’art. 14, comma 6, del d.lgs. n. 175 del 2016, che preclude l’acquisizione della partecipazione. Il divieto è assorbente e impedisce ogni valutazione di convenienza economica e di sostenibilità finanziaria dell’operazione, restando l’atto ostativo per ragioni di legge.

Il Fatto

Il Comune ha trasmesso alla Sezione di controllo per la Regione Siciliana la delibera del proprio Consiglio comunale con cui si è stabilito di acquisire integralmente le quote societarie di una società che gestisce servizi integrati di igiene ambientale e altri servizi ambientali. L’operazione è finalizzata all’affidamento in house dei servizi, attualmente svolti dalla stessa società in raggruppamento temporaneo con altro soggetto.

I medesimi servizi di smaltimento rifiuti erano in precedenza svolti da una distinta società a controllo pubblico, partecipata dall’Ente, dichiarata fallita con provvedimento emesso in data 4 ottobre 2021. La questione giunge alla Corte per la pronuncia richiesta dall’art. 5 del d.lgs. n. 175 del 2016, che impone la trasmissione dell’atto deliberativo per la verifica di conformità ai commi 1 e 2 del medesimo articolo e agli articoli 4, 7 e 8.

La Motivazione della Corte

La Sezione muove dall’inquadramento sistematico della funzione consultiva introdotta dalla novella del 2022. L’esercizio dell’autonomia contrattuale del soggetto pubblico attraverso il diritto societario si articola in due fasi: la prima, pubblicistica, volta a determinare la volontà dell’ente di assumere la veste di socio; la seconda, privatistica, diretta ad attuare quella determinazione con gli strumenti societari. La distinzione è ius receptum nella giurisprudenza di legittimità e amministrativa e segna il confine tra le giurisdizioni.

Il controllo demandato alla Corte si colloca proprio nel passaggio tra le due fasi, con l’intento di esaminare i presupposti della scelta prima della sua attuazione. Rilevano, in proposito, le conseguenze dell’atto sul piano del diritto privato, la possibile alterazione del meccanismo concorrenziale e l’impegno di risorse di bilancio. Gli interventi legislativi sulle società partecipate si inseriscono così nelle politiche di spending review e di razionalizzazione delle partecipazioni.

Quanto ai parametri, il richiamo ai commi 1 e 2 dell’art. 5 impone di verificare che l’atto contenga analitica motivazione su necessità della società, ragioni e finalità della scelta, convenienza economica e sostenibilità finanziaria, gestione diretta o esternalizzata del servizio, compatibilità con i principi di efficienza, efficacia ed economicità e assenza di contrasto con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato. Sui tempi, sugli esiti e sulla ratio della funzione la Sezione richiama le proprie precedenti deliberazioni, che l’hanno qualificata come peculiare attività di controllo.

Nel caso concreto assume rilievo preliminare l’art. 14, comma 6, del d.lgs. n. 175 del 2016, che nei cinque anni successivi alla dichiarazione di fallimento di una società a controllo pubblico titolare di affidamenti diretti vieta alle amministrazioni controllanti di costituire nuove società e di acquisire o mantenere partecipazioni in società che gestiscano i medesimi servizi di quella fallita. Non sono ancora decorsi cinque anni dal fallimento della società partecipata dall’Ente, dichiarato il 4 ottobre 2021, e i servizi di igiene ambientale che si intendono affidare alla società di cui si propone l’acquisizione sono i medesimi.

La Sezione rileva inoltre che, per l’assenza della documentazione prevista dall’art. 5 del TUSP e in particolare per la mancata formulazione del piano industriale correlato ai servizi da affidare, non sarebbe comunque possibile alcuna valutazione economico-finanziaria. L’acquisizione è pertanto vietata e su di essa la Corte esprime parere negativo, ferma restando la possibilità per l’Ente di procedere in futuro con un nuovo atto deliberativo e una nuova richiesta di parere, quando saranno decorsi cinque anni dal fallimento.