Equivalenza funzionale del dispositivo medico e principio di concorrenza (TAR Liguria n. 914 del 13.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
In materia di contratti pubblici, il principio di equivalenza funzionale di cui all’art. 79 e all’allegato II.5 del d.lgs. n. 36/2023 impone alla stazione appaltante di verificare l’idoneità del prodotto offerto a soddisfare il risultato richiesto dalle specifiche tecniche, senza poter escludere l’operatore per la sola diversità della tecnologia di funzionamento, quando il prodotto sia stato valutato funzionalmente equivalente da un ausiliario del giudice. La mancata effettuazione di tale verifica, sostituita da una mera contestazione apodittica, integra difetto di istruttoria e violazione del principio del risultato e di accesso al mercato. È parimenti illegittimo imporre all’offerente un onere dimostrativo non previsto dalla legge di gara, come la produzione di una “evidenza oggettiva di terza parte”. L’eccezione di irregolarità della nomina del verificatore è inammissibile per tardività se sollevata solo a valle delle operazioni peritali.

Il Fatto

La Regione Liguria indiceva una procedura aperta per la fornitura di materiale per emodinamica, suddivisa in 58 lotti. Per il lotto n. 26, relativo a “cateteri a palloncino per litotrissia coronarica”, il Capitolato prevedeva un sistema di erogazione di onde d’urto mediante palloncino e guida intracoronarica. La ricorrente, commercializzatrice del dispositivo “Lithix Hertz Contact”, funzionante a tensione di contatto hertziano e non mediante onde d’urto, presentava offerta con dichiarazione di equivalenza funzionale e relativa documentazione scientifica. La commissione di gara, tuttavia, la escludeva per la sola difformità della tecnologia di funzionamento.

Il Tribunale, in sede cautelare, disponeva l’ammissione con riserva della ricorrente e nominava un verificatore per accertare l’eventuale equivalenza funzionale del dispositivo. La verificazione, depositata il 28.5.2026, dava esito positivo. A seguito dell’ammissione con riserva, la Regione aggiudicava il lotto anche alla ricorrente, sebbene subordinatamente all’esito del giudizio.

La Motivazione della Corte

Il Collegio disattende in via preliminare l’eccezione di improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione dell’aggiudicazione, rilevando che il provvedimento favorevole con riserva già riconosce alla ricorrente il bene della vita richiesto, in un contesto di affidamento a due operatori in posizione paritaria.

Del pari respinge l’eccezione di inammissibilità della nomina del verificatore, formulata solo con le memorie ex art. 73 cod. proc. amm. dopo la partecipazione alle operazioni peritali. L’eccezione è tardiva, poiché la nomina dell’ausiliario va contestata entro termini certi, a pena di vanificare l’attività già svolta, secondo i principi di ragionevole durata del processo e di lealtà processuale.

Nel merito, il primo motivo è accolto. Il Collegio rileva che il Capitolato, pur prevedendo il sistema a onde d’urto come requisito essenziale, associava a tale previsione un espresso profilo funzionale consistente nel trattamento delle lesioni calcifiche. La specifica tecnica, pertanto, non poteva essere interpretata come requisito “strutturale” idoneo a limitare la concorrenza, tanto più che la lex specialis risultava modellata sull’unico dispositivo esistente sul mercato al momento della sua redazione. La verificazione, accurata e immune da vizi, ha dimostrato l’equivalenza funzionale del dispositivo in termini di efficacia e sicurezza, sicché l’esclusione disposta senza alcuna verifica di equivalenza si appalesa illegittima.

Il secondo motivo è anch’esso fondato. Il provvedimento di conferma dell’esclusione contestava apoditticamente il difetto di prova dell’equivalenza e imponeva un onere dimostrativo supplementare — l'”evidenza oggettiva di terza parte” — non contemplato dall’art. 87, comma 3, del Codice né dal disciplinare, risultando irrazionale e sproporzionato. Il ricorso è pertanto accolto, con annullamento degli atti impugnati e conferma della riammissione della ricorrente alla gara.