Esclusione per aliud pro alio e chiarimenti integrativi della lex specialis (TAR Lombardia n. 639 del 10.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
La difformità dell’offerta dalle caratteristiche tecniche essenziali richieste dagli atti di gara integra gli estremi dell’aliud pro alio e legittima l’esclusione dalla procedura anche in assenza di un’espressa previsione della sanzione espulsiva. Il chiarimento reso dalla stazione appaltante non contrasta con la lex specialis quando si limita a esplicitare un requisito già desumibile, da un accorto operatore, dalla documentazione di gara. La mancanza di una caratteristica tecnica imprescindibile è ragione sufficiente dell’esclusione, rendendo superfluo l’esame degli ulteriori motivi. Il comportamento illegittimo eventualmente tenuto verso altri concorrenti non configura eccesso di potere per disparità di trattamento.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla procedura telematica indetta dalla struttura sanitaria per l’affidamento della fornitura di antisettici e disinfettanti non presenti in convenzione regionale, con riferimento al Lotto n. 5. Con comunicazione del 16 maggio 2025 la stazione appaltante le notificava l’esclusione, deliberata nella seduta del 7 maggio 2025, per asserita inidoneità del prodotto offerto e, in particolare, per la mancanza del requisito di utilizzabilità generalizzata sui pazienti, compresi i neonati prematuri.

Con decreto del direttore generale del 7 agosto 2025 il Lotto 5 veniva aggiudicato alla controinteressata. La ricorrente impugnava l’esclusione e, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione, chiedendo altresì l’accertamento dell’inefficacia del contratto, il subentro e il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo contesta l’esclusione sul presupposto che la lex specialis non avrebbe previsto né il requisito di idoneità all’uso su neonati prematuri né il divieto di prodotti contenenti glicole propilenico; tali requisiti sarebbero stati introdotti solo dalla nota di chiarimenti del 12 dicembre 2024, in contrasto con gli atti di gara.

Il Collegio osserva che la tabella allegata al disciplinare richiedeva una salviettina antisettica destinata alla detersione e disinfezione della cute del paziente con azione antibatterica. L’uso della parola generica “paziente” impone di ritenere che il prodotto dovesse essere utilizzabile su qualsiasi soggetto ricoverato, compresi i neonati prematuri. Il chiarimento del 12 dicembre 2024 non ha quindi aggiunto alcunché, ma ha soltanto esplicitato ciò che un accorto operatore avrebbe potuto ricavare dagli atti di gara: il richiamo alla giurisprudenza sui chiarimenti contrastanti con la lex specialis è pertanto inconferente.

È irrilevante che la legge di gara non abbia vietato espressamente i prodotti contenenti glicole propilenico. Ciò che assume rilievo decisivo è che tale sostanza impedisce l’utilizzo generalizzato delle salviettine, inclusa l’applicazione sui pazienti neonatali. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale — richiamato nelle pronunce Cons. Stato, sez. V, n. 8443 del 2025 e sez. III, n. 7102 del 2024 — la difformità dell’offerta dalle caratteristiche tecniche essenziali può risolversi in un aliud pro alio e giustificare l’esclusione anche in mancanza di espressa sanzione espulsiva.

Il secondo motivo deduce che la dichiarazione del produttore del 27 novembre 2023 avrebbe attestato l’idoneità del prodotto e lamenta disparità di trattamento rispetto ad altro concorrente ammesso con prodotto analogo. La dichiarazione, in realtà, raccomanda cautela nei neonati, in particolare nei prematuri, segnalando il rischio di ustioni chimiche e la maggiore esposizione dei nati prima delle 32 settimane. Il produttore ha dunque evidenziato i rischi, non l’idoneità. Quanto alla disparità di trattamento, il comportamento illegittimo eventualmente tenuto verso altri concorrenti non può rendere illegittima la corretta decisione assunta verso la ricorrente, secondo l’insegnamento di TAR Lazio, sez. V, n. 4254 del 2023.

Respinta la domanda di annullamento, restano assorbite la domanda di inefficacia del contratto e quella risarcitoria. Il ricorso è integralmente respinto, con condanna della ricorrente alle spese di giudizio.