Nessuna fiscalizzazione ex art. 38 per opere abusive ab origine (TAR Lombardia n. 1573 del 08.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
La sanzione pecuniaria di cui all’art. 38, comma 1, d.P.R. n. 380/2001 presuppone la realizzazione di un’opera conforme a un titolo edilizio successivamente annullato, divenuta abusiva solo per effetto dell’annullamento. La norma ha pertanto carattere eccezionale e non si applica quando l’opera sia stata eseguita in difformità dal titolo e dallo strumento urbanistico, essendo l’abuso ab origine e non sopravvenuto. In tale ipotesi non sussiste alcun affidamento meritevole di tutela e difetta il presupposto della buona fede che giustifica il trattamento sanzionatorio più mite. L’accertata unitarietà dell’operazione edilizia legittima la valutazione complessiva delle singole unità e l’irrogazione delle sanzioni in un unico provvedimento. È infine inammissibile, per difetto di attualità della lesione, la censura avverso la clausola regolamentare che subordini la rateizzazione alla rinuncia all’impugnazione, ove il privato non abbia presentato istanza di dilazione.

Il Fatto

Con licenza edilizia del 1968 veniva assentita la costruzione di un immobile a destinazione prevalentemente artigianale, sviluppato su quattro piani. Tra il 2006 e il 2010 l’edificio era oggetto di un intervento di ristrutturazione avviato mediante DIA e successive varianti, con previsione di recupero della superficie esistente. A lavori ultimati l’immobile veniva frazionato in numerose unità e alienato a più soggetti, tra cui l’odierna ricorrente.

Nel 2012 il Comune annullava in autotutela i titoli edilizi, rilevando la trasformazione funzionale delle unità da laboratorio a residenza. I ricorsi avverso l’annullamento venivano respinti e il giudizio d’appello si estingueva per perenzione. Il Condominio avviava quindi un’interlocuzione per la regolarizzazione, chiedendo l’applicazione della sanzione ex art. 38 d.P.R. n. 380/2001. Nel 2024 il Comune ordinava alla ricorrente il pagamento della somma complessiva di € 1.494.885,00; per le unità ad uso posto auto oggetto del ricorso l’importo era di € 43.400,00. La società impugnava il provvedimento davanti al giudice amministrativo.

La Motivazione della Corte

Il Collegio, ritenuto il ricorso infondato nel merito, prescinde dall’esame delle eccezioni preliminari del Comune e ricostruisce la funzione dell’art. 38 d.P.R. n. 380/2001, che disciplina il regime sanzionatorio degli abusi sopravvenuti, conseguenti alla realizzazione di interventi eseguiti in base a titolo edilizio annullato. La norma contempera l’interesse pubblico alla rimozione delle opere con quello del privato che abbia realizzato l’edificio in buona fede, confidando nella validità del titolo poi caducato.

Richiamando la Adunanza plenaria n. 17 del 2020, il Tribunale ricorda che i vizi emendabili sono solo quelli formali o procedimentali; in loro assenza prevale l’interesse pubblico alla rimozione, con applicazione della sanzione pecuniaria solo ove la demolizione sia tecnicamente impossibile. Il trattamento di favore si estende alla misura della sanzione, commisurata al valore delle opere eseguite.

La Corte assegna alla norma natura eccezionale: il regime più mite sanziona esclusivamente la realizzazione di un’opera del tutto conforme a un titolo annullato, e solo in tal caso la buona fede del privato giustifica l’applicazione di misure più favorevoli, secondo la Corte costituzionale n. 22 del 2025. Quando invece l’opera si discosta, in tutto o in parte, dal titolo, difetta il presupposto di favore.

Nel caso esaminato l’intervento non è divenuto abusivo per effetto dell’autotutela del 2012: esso era abusivo originariamente. Le DIA dichiaravano una destinazione produttiva incompatibile con le caratteristiche costruttive realizzate, e il cambio di destinazione verso una diversa categoria funzionale avrebbe richiesto il permesso di costruire. Attraverso demolizione e ricostruzione è stato realizzato un organismo edilizio nuovo e integralmente abusivo, privo di continuità con il preesistente.

Quanto al primo motivo, la considerazione complessiva delle unità si impone per l’unitarietà dell’intervento, già accertata in via definitiva, e per l’unica istanza di fiscalizzazione presentata dal Condominio. Il secondo motivo è infondato, poiché la legittimità della singola unità post frazionamento non rileva rispetto all’operazione complessiva di abusivo mutamento di destinazione, con collegamento funzionale che impone valutazione unitaria. Il terzo motivo è inammissibile, non avendo la ricorrente presentato istanza di rateizzazione: la lesione si produrrà solo in caso di concreto rigetto, pur condividendosi l’argomento per cui il beneficio non può essere subordinato alla rinuncia alla tutela giurisdizionale. Le spese sono compensate per la complessità delle questioni.