Licenziamento e smart working Covid: l’accordo poteva mancare della forma scritta e il premio di produzione entra nella retribuzione-parametro dell’indennità (Cass. lav. 22622/2026)
Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, sentenza n. 22622/2026, pubblicata il 2 luglio 2026 (R.G.N. 19398/2025) — udienza pubblica del 16 giugno 2026, Presidente Adriana Doronzo, Relatrice Valeria Piccone.
Il principio di diritto
Nel periodo dell’emergenza pandemica da Covid-19, l’art. 90, comma 4, del d.l. n. 34 del 2020 (e l’art. 2 del d.P.C.M. 25 febbraio 2020) consentiva ai datori di lavoro privati il ricorso al lavoro agile “anche in assenza degli accordi individuali” scritti previsti dall’art. 19 della l. n. 81 del 2017, senza distinzioni tra rapporti pubblici e privati. In ogni caso, i limiti legali alla prova del contratto per cui è richiesta la forma scritta operano solo quando il contratto sia invocato quale fonte di diritti e obblighi tra le parti, e non quando esso sia dedotto come mero fatto storico influente sulla decisione: sicché, nel licenziamento disciplinare per assenza ingiustificata, l’accordo sullo smart working allegato dal lavoratore per escludere l’elemento materiale dell’addebito non soggiace a tali limiti. Nella determinazione della retribuzione globale di fatto, quale parametro dell’indennità da licenziamento illegittimo, va incluso ogni compenso continuativo collegato alle modalità della prestazione, come il premio di produzione corrisposto stabilmente.
Il fatto
Una società (con meno di quindici dipendenti) licenziava per motivi disciplinari un dirigente commerciale per assenza ingiustificata in nove giornate del novembre 2020, con contestazione di recidiva. I giudici di merito dichiaravano illegittimo il licenziamento per insussistenza del fatto: il lavoratore, nel contesto pandemico, aveva svolto la prestazione in modalità di lavoro agile con il consenso del datore. Il Tribunale applicava la tutela indennitaria ex art. 8 della l. n. 604 del 1966 (sei mensilità); la Corte d’appello di Bologna includeva nella retribuzione globale di fatto il premio di produzione, corrisposto con continuità dal 2017. La società ricorreva per cassazione con otto motivi.
La motivazione
Prova dello smart working senza accordo scritto (primo motivo)— infondato. La ratio della sentenza d’appello poggia su un duplice ordine di argomenti autonomi: (a) la deroga alla forma scritta disposta, ratione temporis, dall’art. 90, comma 4, del d.l. n. 34 del 2020, che consentiva il lavoro agile anche senza accordi individuali, senza distinzione tra rapporti con la P.A. e rapporti privati; (b) il principio nemo potest venire contra factum proprium, ostativo a che la società, dopo aver avallato per mesi la modalità agile (annotandola in busta paga come permessi o ferie), potesse dolersi della mancata formalizzazione. Inoltre, i limiti alla prova della forma scritta non operano quando l’accordo sia dedotto come mero fatto storico— qui, per escludere l’elemento materiale dell’addebito disciplinare— e non come fonte di obbligazioni (Cass. n. 6199 del 2019).
Riesame del fatto e doppia conforme (secondo, terzo, quarto e quinto motivo)— inammissibili. L’accertamento dello svolgimento della prestazione in modalità agile, anche per le giornate prive di traccia documentale, poggia su un ragionamento presuntivo (artt. 2727 e 2729 cod. civ.) fondato su indizi gravi, precisi e concordanti, insindacabile in sede di legittimità; opera inoltre la preclusione della “doppia conforme” ex art. 348-ter cod. proc. civ. L’insussistenza del fatto materiale assorbe e rende irrilevante ogni questione sulle norme del CCNL, con rigetto implicito non lesivo dell’art. 112 cod. proc. civ.
Premio di produzione nella retribuzione globale di fatto (sesto, settimo e ottavo motivo)— infondati. Nella retribuzione globale di fatto, parametro dell’indennità risarcitoria, vanno inclusi tutti i compensi continuativi collegati alle modalità della prestazione, esclusi solo quelli eventuali o occasionali. Il premio, istituito con accordo scritto del 2017 e corrisposto stabilmente per quattro anni in tranches semestrali, ha carattere continuativo; la comunicazione di cessazione (con effetto dal gennaio 2021) è successiva al licenziamento e irrilevante, operando anche il principio di irriducibilità della retribuzione ex art. 2103 cod. civ. L’interpretazione dell’accordo, riservata al giudice di merito, era conforme ai canoni ermeneutici degli artt. 1362 ss. cod. civ.
Esito: rigetta il ricorso; condanna la ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità (euro 5.500,00 per compensi, oltre accessori) e dà atto della sussistenza dei presupposti per il raddoppio del contributo unificato.
Implicazioni pratiche
Pronuncia utile per la gestione dei licenziamenti disciplinari legati allo smart working emergenziale. Primo: nel periodo Covid il lavoro agile poteva instaurarsi anche senza accordo scritto, e la deroga valeva pure per i datori privati; il datore che ha di fatto consentito e annotato la modalità agile non può poi contestarla come assenza ingiustificata. Secondo: quando l’accordo è dedotto solo come fatto storico (per negare l’assenza), non valgono i limiti probatori della forma scritta. Terzo: sul piano economico, il premio di produzione corrisposto con continuità entra nella retribuzione globale di fatto che parametra l’indennità da licenziamento illegittimo. Per le aziende, un invito a formalizzare tempestivamente l’accordo di lavoro agile e a gestire con coerenza le contestazioni disciplinari; per i lavoratori, la conferma che il comportamento datoriale concludente può provare l’esistenza della modalità agile.
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