Ordine di rifacimento fognatura: difetto di istruttoria e onere probatorio della P.A. (TAR Sicilia n. 1055 del 31.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio sull’ordinanza comunale che impone al privato di eseguire lavori su suolo demaniale, grava sull’Amministrazione l’onere di provare i presupposti fattuali posti a fondamento dell’atto. A fronte di specifiche contestazioni del destinatario, il Comune deve fornire prova documentale del fatto asserito. Se, ritualmente evocato, non si costituisce e non ottempera alla richiesta istruttoria del giudice amministrativo, il suo comportamento processuale consente di desumere argomenti di prova ai sensi dell’art. 64, comma 4, c.p.a., in applicazione dell’art. 2697 c.c.. L’atto che, in tale contesto, si fondi su sopralluoghi non individuati e non documentati e contraddica le proprie premesse è illegittimo per eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria, del difetto di motivazione e della contraddittorietà.

Il Fatto

I ricorrenti impugnano l’ordinanza dirigenziale con cui il Comune ha intimato loro di eseguire i lavori di rifacimento, secondo determinati standard, della condotta fognaria esistente sullo spazio pubblico adiacente al fabbricato di loro proprietà. L’atto, notificato secondo i ricorrenti solo in data 9 settembre 2024 unitamente a una diffida, presuppone che gli interessati, in esecuzione di una concessione edilizia, avessero manomesso l’originaria condotta sostituendola con una tubazione in PVC di diametro insufficiente e priva di pozzetti.

I ricorrenti deducono la nullità per carenza di potere, non essendo prevista alcuna norma che consenta all’Ente di ordinare al privato di intervenire su suolo demaniale per un’opera pubblica, e comunque l’annullabilità per violazione di legge ed eccesso di potere. Contestano il fatto posto a base dell’atto, affermano di aver operato solo sul proprio terreno in conformità alla concessione edilizia, richiamano il verbale di sopralluogo del 7.5.2010 e rappresentano che la fognatura versava in degrado da tempo, con reiterate richieste di manutenzione all’Ente. Il Comune non si è costituito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene fondato il ricorso muovendo dalla distribuzione dell’onere della prova. I ricorrenti hanno puntualmente contestato i fatti posti a fondamento dell’ordinanza, il cui accertamento sarebbe avvenuto, secondo l’atto, a seguito di sopralluoghi non meglio individuati né documentati.

Trattandosi di fatto negativo, la prova può essere data mediante dimostrazione del fatto positivo contrario o mediante presunzioni. Il Tribunale richiama il principio consolidato secondo cui, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può desumersi da presunzioni (Cons. Stato, Sez. V, n. 9622 del 2023). I ricorrenti hanno fornito sufficienti elementi indiziari, invocando l’accertamento del rispetto della concessione edilizia e le richieste di manutenzione inoltrate all’Ente, rimaste senza riscontro.

Spettava dunque al Comune, a fronte delle specifiche contestazioni, fornire prova documentale dei presupposti fattuali. L’Ente, ritualmente evocato, non si è costituito né ha adempiuto alla richiesta istruttoria disposta con ordinanza n. 493/2024. Tale inottemperanza ingiustificata consente di desumere argomenti di prova dal comportamento processuale, ai sensi dell’art. 64, comma 4, c.p.a. e dell’art. 2697 c.c.: la richiesta istruttoria è rivolta all’Amministrazione in quanto autorità che collabora all’accertamento dei fatti, non come parte processuale.

Il comportamento omissivo dà credito alla tesi dei ricorrenti, adeguatamente motivata (TAR Lazio Roma, Sez. III bis, n. 4470 del 2020). Le deduzioni trovano conforto nelle stesse premesse dell’atto, che cita il verbale di sopralluogo del 7.5.2010 attestante la conformità della costruzione agli elaborati progettuali. Tale elemento, in assenza dei chiesti chiarimenti, contrasta con l’affermazione di manomissione in violazione delle prescrizioni della concessione.

La genericità e contraddittorietà del provvedimento ne giustificano l’annullamento per eccesso di potere, sotto i profili del difetto di istruttoria, del difetto di motivazione e della contraddittorietà, fatta salva la riedizione del potere. È respinta la domanda di risarcimento per responsabilità aggravata, generica e priva di presupposti, non avendo il Comune resistito né dato esecuzione all’atto. Le spese seguono la soccombenza.