Requisiti mutuati da ramo d’azienda e sorte dell’affittante in liquidazione (TAR Lombardia n. 1895 del 03.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’operatore economico che, per dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, si avvale di un ramo d’azienda conferitogli in affitto deve fornire la prova della piena cesura tra la propria gestione e quella dell’affittante. In mancanza, la stazione appaltante è tenuta a verificare i requisiti di partecipazione anche in capo all’affittante, e la sopravvenuta liquidazione giudiziale di quest’ultimo rileva ai fini dell’esclusione dell’affittuaria, in applicazione del principio ubi commoda ibi incommoda, recepito dall’art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 36/2023. Non è consentito alla stazione appaltante supplire con il soccorso istruttorio all’indicazione in gara di servizi analoghi riconducibili all’affittante, poiché l’integrazione documentale ex post violerebbe la par condicio tra i concorrenti.

Il Fatto

La società ricorrente, seconda classificata in una procedura di gara aperta per l’affidamento dei servizi di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani bandita dalla Stazione Appaltante Provinciale di Como per conto di un comune, ha impugnato la determinazione dirigenziale che aveva aggiudicato l’appalto alla controinteressata, unitamente agli atti presupposti e connessi.

La ricorrente ha dedotto, tra l’altro, che l’aggiudicataria, per comprovare il possesso dei requisiti di capacità, avesse utilizzato il ramo d’azienda di un consorzio affittante successivamente sottoposto a liquidazione giudiziale, nonostante avesse dichiarato in gara di avvalersi esclusivamente dei propri requisiti. Da qui la richiesta di annullamento dell’aggiudicazione e di declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato.

La Motivazione della Corte

Il collegio ha incentrato la decisione sulla prima censura, ritenendola assorbente. L’aggiudicataria aveva dichiarato di aver sottoscritto un contratto di affitto di ramo d’azienda con il consorzio affittante, poi ammesso alla liquidazione giudiziale, e di partecipare alla gara utilizzando esclusivamente i propri requisiti, senza avvalersi dell’azienda affittata.

Tuttavia, la verifica della documentazione di gara ha smentito tale dichiarazione. A comprova della capacità tecnica e professionale, l’aggiudicataria aveva indicato soltanto due servizi analoghi, entrambi originariamente stipulati dal consorzio affittante e solo successivamente conferiti in sede di affitto di ramo d’azienda. Anche il fatturato dichiarato per servizi analoghi corrispondeva alla somma delle attività svolte dall’affittuaria in proprio e dal consorzio, come accertato in un precedente giudizio sulla medesima questione.

Il tribunale ha richiamato il consolidato orientamento amministrativo secondo cui, in presenza di un’operazione di affitto di azienda ai sensi dell’art. 76, comma 9, d.P.R. n. 207/2010, qualora l’affittuaria non fornisca la prova di una completa cesura tra le due successive gestioni, la stazione appaltante deve verificare il possesso dei requisiti anche in capo all’affittante. Il principio ubi commoda ibi incommoda comporta che chi si avvale dei requisiti del cedente ne subisca anche le conseguenze negative.

La liquidazione giudiziale dell’affittante, ha osservato il collegio, non poteva restare priva di incidenza sulla posizione dell’affittuaria. L’art. 94, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 36/2023 riproduce la clausola di esclusione già contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. b), d.lgs. n. 50/2016. Non giova la circostanza che l’aggiudicataria fosse autonomamente in grado di soddisfare i requisiti richiesti: in sede di offerta erano stati indicati solo servizi riconducibili al consorzio.

Il collegio ha quindi escluso che la stazione appaltante potesse ricorrere al soccorso istruttorio, attingendo a documentazione non prodotta in gara. Una simile integrazione ex post avrebbe vulnerato la par condicio competitorum. Su queste basi ha accolto il ricorso, annullando l’aggiudicazione, con assorbimento delle restanti doglianze. Non vi è luogo a provvedere sull’inefficacia del contratto, non essendo intervenuta la stipula. Le spese sono state compensate, fatta salva la rifusione del contributo unificato in favore della ricorrente e a carico della Provincia.