Revoca aggiudicazione e distinzione tra cauzione provvisoria e definitiva (TAR Lombardia n. 936 del 17.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
La revoca dell’aggiudicazione per inadempimento dell’affidatario non costituisce annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, ma provvedimento di decadenza di natura sanzionatoria, conseguente all’accertamento di fatti successivi all’aggiudicazione addebitabili al destinatario, e non è pertanto soggetta al termine di dodici mesi. La richiesta di modifica delle condizioni contrattuali dopo l’efficacia dell’aggiudicazione integra inadempimento e viola i principi di parità di trattamento e di immodificabilità della gara. L’escussione della garanzia definitiva ex art. 103 del codice dei contratti pubblici presuppone la prova degli inadempimenti nell’esecuzione e dei maggiori costi sostenuti, non essendo sufficiente il richiamo alla revoca dell’aggiudicazione.

Il Fatto

Una stazione appaltante lombarda per l’edilizia residenziale pubblica indiceva una gara, suddivisa in quaranta lotti, per la progettazione esecutiva e la realizzazione di interventi di efficientamento energetico. I lotti n. 3, n. 7 e n. 8 erano aggiudicati a un raggruppamento temporaneo di imprese.

Dopo l’efficacia dell’aggiudicazione sorgevano contestazioni tra le parti. L’amministrazione disponeva quindi la revoca dell’aggiudicazione per grave inadempimento ed escuteva la cauzione provvisoria. Il raggruppamento impugnava il provvedimento davanti al TAR, che prima declinava la giurisdizione e, dopo la riforma in appello, la controversia era riassunta davanti alla Sezione II. Con motivi aggiunti il raggruppamento impugnava anche l’escussione della cauzione definitiva e la segnalazione all’ANAC.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge il ricorso principale. Sulla prima censura, il Tribunale esclude l’applicabilità dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, poiché l’atto impugnato non è espressione di autotutela su un provvedimento viziato, ma consegue all’accertamento di inadempienze dell’affidatario che hanno impedito la stipulazione del contratto. Si tratta di un provvedimento di decadenza con funzione sanzionatoria, per il quale non opera il termine di dodici mesi.

Nel merito, il Tribunale rileva che dopo l’efficacia dell’aggiudicazione il raggruppamento aveva chiesto una modifica radicale delle condizioni contrattuali, in violazione della par condicio e del divieto di rinegoziazione. L’amministrazione aveva correttamente richiamato il termine di stipulazione fissato dal bando in novanta giorni, prevalente sul diverso termine del capitolato in caso di contrasto. La Corte richiama in proposito Consiglio di Stato, Sezione V, n. 7573 del 2022.

Quanto alla garanzia provvisoria, il Tribunale osserva che la sua scadenza non ne determina l’inefficacia, salvo espresso ritiro dell’offerta, e che essa copre, per effetto dell’aggiudicazione, la mancata stipulazione per fatto dell’affidatario, secondo l’art. 93, comma 6, del codice. Richiama sul punto Consiglio di Stato, Sezione V, n. 5425 del 2019 e l’Adunanza Plenaria n. 7 del 2022. Il Tribunale precisa che l’escussione riguarda i lotti n. 3, n. 7 e n. 8.

Il Collegio accoglie invece, in parte, i motivi aggiunti. L’escussione della cauzione definitiva ex art. 103 del codice per il solo lotto n. 3 è illegittima: pur essendo intervenuta una consegna anticipata, manca la prova di rituali contestazioni per inadempimento nell’esecuzione e di maggiori costi sostenuti dall’amministrazione. Il provvedimento richiama la revoca dell’aggiudicazione, già posta a fondamento dell’escussione della diversa garanzia ex art. 93. La nota del 25.1.2024 è pertanto annullata. Le spese sono compensate per soccombenza reciproca.