Il sindacato del giudice amministrativo sull’illecito antitrust non integra eccesso di potere giurisdizionale (Cass. civ. Sez. Un. n. 112 del 02.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’eccesso di potere giurisdizionale, ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost., è configurabile soltanto quando l’indagine del giudice amministrativo ecceda i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sia strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione, pur nella formula dell’annullamento, esprima la volontà di sostituirsi all’amministrazione. Non integra tale vizio l’errata interpretazione delle norme sostanziali e processuali, né la verifica dei presupposti oggettivi che presiedono all’esercizio della discrezionalità amministrativa, la quale resta sindacabile sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria. In tema di contratti pubblici, il giudizio sulla correttezza del presupposto di fatto – quale l’identità dei mercati rilevanti – su cui la stazione appaltante ha fondato la valutazione di irrilevanza di un illecito antitrust ai fini dell’affidabilità dell’operatore economico, ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, non comporta invasione del merito amministrativo, poiché la decisione dell’Autorità garante non determina l’esclusione automatica, essendo sempre necessaria una valutazione specifica e concreta rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione.

Il Fatto

La controversia riguarda la procedura per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento del servizio di trasmissione dati a larga banda, aggiudicato alla società ricorrente. In data antecedente all’aggiudicazione, l’AGCM aveva notificato a quest’ultima un provvedimento sanzionatorio per una strategia anticoncorrenziale, non dichiarato in gara. Le concorrenti impugnavano l’aggiudicazione dinanzi al T.A.R., deducendo la mancata valutazione dell’incidenza dell’illecito antitrust sul possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.

Il Consiglio di Stato, riformando la decisione di primo grado, rinviava alla stazione appaltante per il rinnovo della valutazione di affidabilità dell’aggiudicataria. All’esito di tale rinnovo, la stazione appaltante confermava l’aggiudicazione, ritenendo l’illecito irrilevante, in via assorbente, per la diversità dei mercati rilevanti. Il T.A.R., adito nuovamente, annullava la determina di conferma, e il Consiglio di Stato confermava la sentenza. La società aggiudicataria proponeva ricorso alle Sezioni Unite ex art. 111, comma 8, Cost. e art. 110 c.p.a., deducendo lo straripamento del giudice amministrativo nel potere amministrativo.

La Motivazione della Corte

Le Sezioni Unite richiamano il proprio consolidato orientamento, secondo cui lo sconfinamento nel merito amministrativo sussiste solo quando il giudice si sostituisce all’amministrazione nella valutazione di opportunità e convenienza dell’atto, o prefigura un unico esito possibile dell’esercizio della discrezionalità, senza salvezza di ulteriori provvedimenti. Viceversa, gli eventuali errores in procedendo o in iudicando non investono i limiti esterni della giurisdizione, riguardando unicamente la legittimità del suo esercizio.

La Corte osserva che l’ampia discrezionalità riconosciuta alla pubblica amministrazione non la sottrae al sindacato del giudice amministrativo, il cui operato resta verificabile sotto il profilo dell’evidente illogicità o della manifesta incongruenza dei presupposti di fatto considerati. In tale perimetro si colloca la verifica dei presupposti oggettivi di esclusione dell’impresa, i quali, non presentando profili di discrezionalità, sono oggettivamente riscontrabili nell’ambito del controllo di conformità del provvedimento alla normativa.

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato non si è sostituito alla stazione appaltante nella valutazione dell’opportunità dell’atto, ma ha rilevato l’erroneità di un presupposto fondamentale della determinazione: la diversità dei mercati rilevanti, affermata in contrasto con le risultanze istruttorie dell’AGCOM. Tale presupposto è costitutivo del giudizio di affidabilità richiesto dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, come confermano le Linee Guida ANAC, che includono tra i gravi illeciti professionali i provvedimenti AGCM per illeciti antitrust aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto.

La sentenza impugnata si è mantenuta nei limiti dell’indagine finalizzata all’accertamento dei vizi sintomatici dell’eccesso di potere, avendo rimesso all’autorità amministrativa, una volta fissati correttamente i presupposti oggettivi, la valutazione discrezionale sull’incidenza dell’illecito. La Corte precisa che la decisione dell’Autorità garante non comporta l’esclusione automatica dell’operatore, essendo sempre richiesta una valutazione specifica e concreta del suo comportamento, che resta nella disponibilità della stazione appaltante. Il ricorso è pertanto inammissibile, non essendo configurabile la violazione dei limiti esterni della giurisdizione.