La società in house e la qualifica di incaricato di pubblico servizio degli amministratori (Cass. pen. Sez. VI n. 37076 del 12.10.2021)

Principi di diritto (Massima)
Gli amministratori di una società in house providing rivestono la qualità di incaricati di pubblico servizio ai sensi dell’art. 358 cod. pen., in quanto l’attività svolta, pur attraverso gli strumenti del diritto privato, è disciplinata da norme di diritto pubblico e persegue finalità pubbliche. L’assoggettabilità della società a fallimento non esclude la connotazione pubblicistica dell’attività né la configurabilità dei reati contro la pubblica amministrazione. La nozione di possesso ai fini del peculato comprende anche la disponibilità giuridica del denaro, sicché l’appropriazione può avvenire mediante un atto dispositivo di competenza del pubblico agente, irrilevante essendo l’eventuale falsificazione posta in essere per giustificare la procedura di pagamento.

Il Fatto

La Corte di appello di Catania riformava parzialmente la sentenza del G.I.P. del Tribunale di Catania, con cui erano stati condannati i ricorrenti per associazione per delinquere, corruzione e, uno degli imputati, per peculato. I giudici di secondo grado riqualificavano i fatti di corruzione ai sensi dell’art. 320 cod. pen., escludevano l’aggravante di cui all’art. 319-bis cod. pen. e rideterminavano la pena, individuando nel peculato il reato più grave per uno degli imputati.

Il ricorrente, quale presidente del consiglio di amministrazione di una società a partecipazione totalitaria pubblica, aveva infatti autoattribuito somme e liquidato compensi in assenza di delibere autorizzative. Gli imputati avevano inoltre concordato con imprenditori l’affidamento di lavori e il rapido pagamento di crediti in cambio di denaro e utilità, in violazione dei principi di trasparenza e imparzialità.

La Motivazione della Corte

La Corte di cassazione ha rigettato i ricorsi, ritenendo infondate le censure relative alla qualifica soggettiva. Ha precisato che, ai fini dell’art. 358 cod. pen., ciò che rileva è l’oggettiva connotazione pubblicistica dell’attività, non la veste formale dell’ente. La società, costituita per l’esercizio di attività istituzionali dell’ente controllante, con partecipazione totalitaria pubblica e previsione del controllo analogo, era qualificabile come società in house, con la conseguenza che il suo legale rappresentante, quale soggetto che svolgeva i pubblici servizi affidati alla società, doveva considerarsi incaricato di pubblico servizio.

Quanto al peculato, la Corte ha richiamato il principio secondo cui la nozione di possesso del denaro comprende anche la disponibilità giuridica, intesa quale possibilità di disporre delle somme sulla base di proprie determinazioni. Ha quindi escluso che rilevasse la mancata conoscenza dei codici di accesso ai conti aziendali, essendo dirimente la facoltà del presidente di disporre la liquidazione delle somme e di attivare la procedura di pagamento.

In ordine all’associazione per delinquere, la Corte ha valorizzato la stabilità e la struttura organizzativa dell’accordo, distinguendolo dal concorso di persone nel reato per la permanenza del vincolo associativo e l’indeterminatezza del programma criminoso, desumibili dal susseguirsi ininterrotto delle condotte illecite per un apprezzabile lasso di tempo.

Ha infine ritenuto inapplicabile il divieto di reformatio in peius alle componenti della pena, in quanto, essendo mutata la regiudicanda più grave per effetto della riqualificazione giuridica dei reati, il giudice di appello era vincolato solo al limite della pena complessiva, che risultava inferiore a quella di primo grado.