Soglia di sbarramento tecnica e discrezionalità della stazione appaltante nella concessione (TAR Marche n. 73 del 04.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
La determinazione del contenuto del bando di gara, e in particolare la fissazione di una soglia di sbarramento per l’offerta tecnica, costituisce espressione del potere discrezionale della stazione appaltante e si sottrae al sindacato di merito del giudice amministrativo, salvo che la scelta risulti manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria o sproporzionata. Il giudice non può sostituirsi all’amministrazione né rivedere o eliminare la clausola, caducando semmai l’intera procedura. Il concorrente legittimamente escluso è privo non solo del titolo a partecipare, ma anche dell’interesse strumentale a contestare gli esiti della gara e le successive scansioni procedimentali. Ne segue l’inammissibilità delle censure avverso l’aggiudicazione e gli atti conseguenti.

Il Fatto

Il Comune di Ancona indice una procedura negoziata per l’affidamento della concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità post-incidente sulle strade di competenza. Il disciplinare prevede il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con 80 punti per l’offerta tecnica e 20 per quella economica, oltre a una soglia di sbarramento di 70 punti sull’offerta tecnica a pena di esclusione. Alla gara partecipano tre concorrenti.

All’esito della valutazione, l’aggiudicataria consegue 76,333 punti, la ricorrente 64,334 e il terzo operatore 56,999. La ricorrente viene esclusa per mancato superamento della soglia. Impugna quindi l’esclusione, l’aggiudicazione e gli atti di gara, deducendo l’illegittimità della soglia, la nullità dei contratti di avvalimento dell’aggiudicataria e la mancata verifica di anomalia dell’offerta. Con motivi aggiunti censura gli atti successivi, inclusa la stipula del contratto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama l’orientamento secondo cui la determinazione del contenuto del bando è espressione di discrezionalità amministrativa, con scelte che attengono al merito e si sottraggono al sindacato giurisdizionale salvo manifesta irragionevolezza, specie avuto riguardo alla specificità dell’oggetto e all’esigenza di non restringere la platea dei concorrenti (Cons. Stato sez. V n. 6006 del 2018; Cons. Stato sez. III n. 8359 del 2020).

Nel caso concreto non emergono profili di manifesta illogicità nella soglia qualitativa, anche in considerazione della natura del servizio, afferente alla sicurezza pubblica e alla circolazione. Il giudice rileva inoltre che la fattispecie è una concessione e non un appalto, con la conseguenza che le norme di cui si assume la violazione sono estranee alla materia: la censura è quindi respinta anche per questa ragione.

Quanto all’effetto invocato, il Tribunale esclude che l’eventuale eliminazione o revisione della soglia possa condurre alla riammissione in gara della ricorrente. Da un lato il giudice non ha potere di revisione della clausola, non potendo sostituirsi all’amministrazione; dall’altro l’astratta fondatezza della critica imporrebbe la caducazione dell’intera procedura, non la riammissione del concorrente.

Correttamente dunque la stazione appaltante ha escluso la ricorrente, che non vanta interesse a coltivare le ulteriori censure. Il consolidarsi dell’esclusione rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e degli atti successivi (Cons. Stato sez. V n. 937 del 2021; Cons. Stato sez. V n. 6530 del 2023). I motivi secondo e terzo del ricorso introduttivo sono pertanto disattesi.

Le medesime considerazioni valgono per i motivi aggiunti, infondati sia quanto agli atti successivi all’aggiudicazione, che non scontano illegittimità derivata, sia quanto agli atti già gravati. Ricorso e motivi aggiunti sono respinti, con condanna della ricorrente alle spese di lite.