Swap non par nullo per mancata indicazione del mark to market (Cass. civ. Sez. I n. 7368 del 19.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di interest rate swap la mancata indicazione, nel contratto, del mark to market e dei costi impliciti incide sulla validità del negozio e ne determina la nullità per indeterminabilità dell’oggetto, con possibile rilevanza anche sul piano della causa. La preventiva conoscibilità, da parte dell’investitore, degli elementi e dei criteri di determinazione del valore del derivato rileva sul piano causale indipendentemente dalla finalità di copertura o speculativa del contratto. La nullità in questione è strutturale, non virtuale, e non si identifica con quella esclusa, in caso di inosservanza degli obblighi informativi, dalle Sezioni Unite del 2007. La necessità di dare evidenza a tali elementi non si pone in conflitto con la disciplina euro-unitaria in materia di mercati degli strumenti finanziari.

Il Fatto

La società ricorrente ha convenuto in giudizio l’intermediario per sentir dichiarare la nullità di un contratto di swap concluso nel 2008 e del contestuale contratto quadro; in via subordinata ha chiesto l’annullamento per vizi del consenso e, in via ulteriormente gradata, la risoluzione per inadempimento, oltre al risarcimento dei danni. Il Tribunale di Torino ha respinto le domande.

La Corte di appello di Torino, in parziale riforma, ha escluso che il contratto fosse nullo, annullabile o risolubile, ma ha condannato la banca al risarcimento del danno commisurato all’ammontare della commissione implicita applicata. La società ha proposto ricorso per cassazione articolato in sei motivi; l’intermediario ha resistito con controricorso.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo — che lamentava l’erronea impostazione generale seguita dal giudice di merito nella valutazione dell’operazione in strumenti finanziari derivati — è dichiarato inammissibile. La censura, osserva la Corte, non si correla ad alcuna precisa affermazione della sentenza impugnata: l’onere di specificità imposto dall’art. 366, n. 4, cod. proc. civ. esige che il ricorrente individui le norme violate e le raffronti con i dicta della pronuncia impugnata, non potendosi demandare alla Corte una ricerca esplorativa officiosa.

Il secondo motivo è invece fondato. La Corte ricostruisce il dibattito sui costi impliciti del derivato, espressione del margine di remunerazione dell’intermediario, che nasce dal disallineamento tra prezzo teorico di mercato e prezzo di negoziazione. Tale rilievo non discende dall’esigenza che lo swap dia origine a prestazioni di contenuto equivalente: nei contratti di scambio lo squilibrio economico originario non comporta nullità per mancanza di causa, prevalendo il principio di autonomia negoziale.

L’occultamento del reale valore dello strumento è stato però considerato, in dottrina e giurisprudenza, ora come risultato non coerente con la causa, ora come condizione di indeterminabilità dell’oggetto, ora come inadempimento degli obblighi informativi, con conseguente applicazione dell’apparato rimediale dell’art. 23, lett. a), t.u.f..

La Corte richiama le Sezioni Unite n. 8770 del 2020, che hanno precisato come, in tema di interest rate swap, occorra accertare l’accordo tra intermediario e investitore sulla misura dell’alea, esteso agli scenari probabilistici. Il principio non è circoscritto ai derivati conclusi con le pubbliche amministrazioni. Non si tratta, chiarisce la Corte, di nullità virtuale ex art. 1418, comma 1, cod. civ., bensì di nullità strutturale ex art. 1418, comma 2, cod. civ., per carenza di elementi essenziali.

Nessun conflitto con la disciplina euro-unitaria: l’art. 19 dir. 2004/39/CE e l’art. 33 dir. 2006/73/CE impongono informazioni corrette e complete su rischi, caratteristiche dello strumento e costi, in linea con la comunicazione Consob n. 9019104 del 2009 sull’unbundling. Spetta poi agli ordinamenti nazionali disciplinare le conseguenze contrattuali degli inadempimenti informativi, nel rispetto dei principi di equivalenza ed effettività.

Poiché il contratto non recava menzione del mark to market né dei costi impliciti, la Corte di appello avrebbe dovuto rilevarne l’incidenza sulla validità. La sentenza è cassata sul secondo motivo, il primo è inammissibile e i restanti sono assorbiti; la causa è rinviata alla Corte di appello di Torino in diversa composizione, anche per le spese di legittimità.