Trasferimento ex art 33 comma 5 L 104/92 e motivazione del diniego (TAR Calabria n. 2 del 02.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
In materia di assegnazione temporanea di cui all’art. 33, comma 5, legge n. 104/1992, il diniego dell’amministrazione non può fondarsi sul solo difetto di posti vacanti in organico. Le scoperture di organico costituiscono un presupposto necessario ma non sufficiente: l’amministrazione conserva un margine di discrezionalità organizzativa, ma è tenuta a esplicitare le concrete ragioni del diniego, indicando l’effettiva pianta organica della sede richiesta e la relativa dotazione. La posizione del dipendente ha natura di interesse legittimo e il sindacato del giudice amministrativo si svolge sui limiti esterni della discrezionalità, verificando razionalità e ragionevolezza della scelta. Non è ammessa l’integrazione postuma della motivazione in corso di causa: la relazione difensiva dell’amministrazione non può supplire alle ragioni che il provvedimento avrebbe dovuto esprimere.

Il Fatto

La ricorrente, dipendente del Corpo nazionale dei Vigili del Fuoco in servizio presso una Direzione Regionale, presentava istanza di assegnazione temporanea presso un diverso Comando, ai sensi dell’art. 33, comma 5, legge n. 104/1992, per assistere con continuità il figlio minore, percettore di assegno di accompagnamento, per il quale usufruiva dei permessi retribuiti di cui all’art. 3, comma 3, della medesima legge.

L’amministrazione, dopo il preavviso di rigetto, respingeva l’istanza rilevando che il Comando richiesto non presentava disponibilità di un posto vacante rispetto alla dotazione organica del ruolo. La ricorrente impugnava il diniego davanti al TAR, deducendo tra l’altro il travisamento, la violazione dell’art. 33, comma 5, e l’eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione, non avendo l’amministrazione individuato alcuna soluzione alternativa né riscontrato la richiesta di conoscere la pianta organica della sede.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale muove dal riparto di competenze tra amministrazione e giudice. L’amministrazione resta l’unica depositaria del potere di valutare le proprie esigenze e di ripartire le risorse organizzative (Cons. Stato, Sez. III, n. 7443 del 2019). Il sindacato giurisdizionale si svolge pertanto sui limiti esterni della discrezionalità, per assicurare che essa non trasmodi in arbitrio.

Le scoperture di organico sono un presupposto necessario ma non sufficiente. Il beneficio va accordato “ove possibile” e la sua attribuzione implica un margine di discrezionalità rispetto alle esigenze organizzative (Cons. Stato, Sez. IV, n. 877 del 2019). L’aspirazione del dipendente a una sede più confacente alle proprie esigenze familiari è recessiva dinanzi alle preminenti esigenze operative, la cui valutazione attiene al merito amministrativo, sottratto alla cognizione del giudice. La fattispecie è qualificata come interesse legittimo, nonostante la terminologia legislativa (Cons. Stato, Sez. IV, n. 4671 del 2017).

Su queste premesse, il Collegio rileva che il provvedimento impugnato riposa su un unico perno motivazionale: l’assenza di posti vacanti, senza ulteriori precisazioni. La circostanza della presenza dell’altro genitore, non convivente, non è stata vagliata dall’amministrazione ma è stata dedotta solo in corso di giudizio. Sul punto la giurisprudenza distingue tra l’integrazione della motivazione in corso di causa, non consentita, e i meri chiarimenti difensivi, ammissibili se diretti a esplicitare circostanze già contenute nel provvedimento (Cons. Stato, Sez. V, n. 5155 del 2018). Nella specie la relazione depositata ha inteso integrare inammissibilmente il provvedimento, non chiarirlo.

Il vizio motivazionale è quindi sussistente: l’amministrazione ha omesso di indicare l’effettiva pianta organica prevista per il Comando richiesto e la dotazione organica. Il ricorso è accolto limitatamente all’annullamento del diniego, con salvezza del riesercizio del potere; non è accolta la domanda di attribuzione del bene della vita. Le spese sono compensate per l’accoglimento solo parziale.