Trasferimento ex art. 33 l. 104/1992 e scopertura patologica della sede cedente (TAR Marche n. 360 del 24.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego di trasferimento o di assegnazione temporanea invocato ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 è legittimo quando l’Amministrazione motivi in modo concreto e dettagliato la sussistenza di una grave scopertura di organico nella sede di provenienza, comparandola con quella della sede richiesta. La clausola “ove possibile” contenuta nella norma attribuisce all’Amministrazione un potere di bilanciamento tra l’interesse del lavoratore all’assistenza del familiare disabile e le esigenze organizzative dell’ufficio. Tale bilanciamento non può essere sindacato nel merito se le carenze di personale della sede cedente non siano state contestate mediante impugnazione degli atti di ripartizione del contingente assunti a monte. Il criterio cronologico di trattazione delle istanze non è di per sé illegittimo, purché l’istruttoria accerti la gravità della disabilità e l’assenza di altri soggetti idonei all’assistenza. L’eventuale scopertura patologica della sede cedente, se giustifica il diniego, impone tuttavia all’Amministrazione di rivalutare l’istanza non appena la situazione organica sia fronteggiata.

Il Fatto

Il ricorrente, vice-ispettore della Polizia penitenziaria in servizio presso una casa circondariale delle Marche, ha chiesto il trasferimento presso una casa di reclusione sita in altra sede, invocando l’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992. L’istanza era motivata dalla necessità di assistere la madre, con lui convivente, affetta da disabilità in situazione di gravità, aggravata nel tempo.

Il Ministero della Giustizia ha rigettato la domanda, previo preavviso di rigetto ex art. 10-bis della legge n. 241/1990, rilevando che, pur sussistendo i requisiti soggettivi, le esigenze operative della sede cedente — con una scopertura del 50% nel ruolo degli ispettori, contro il 21,4% della sede richiesta — non consentivano ulteriori depauperamenti di risorse. Il ricorrente ha impugnato il diniego davanti al TAR Marche deducendo la mancata ponderazione degli interessi e l’irragionevolezza del criterio cronologico di trattazione delle istanze.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha esaminato congiuntamente i due motivi di ricorso, per connessione degli argomenti. La questione centrale riguarda l’ambito applicativo della clausola “ove possibile” contenuta nell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, che subordina il diritto alla scelta della sede di lavoro più vicina al domicilio dell’assistito alla compatibilità con le esigenze organizzative dell’Amministrazione.

Il TAR ha rilevato che nel provvedimento impugnato sono state indicate le reciproche percentuali di scopertura di organico degli uffici cedente e richiesto, e che la carenza nella sede di appartenenza è risultata molto più ampia rispetto a quella di destinazione. Questo dato non è stato contestato dal ricorrente, il quale ha invece criticato l’inadeguatezza dell’azione amministrativa a monte, ossia la mancata copertura della sede di appartenenza in sede di ripartizione del contingente assunto all’esito del concorso interno.

Su questo punto il Collegio ha osservato che nessun atto relativo al concorso è stato impugnato, con la conseguenza che il quadro organico di riferimento deve ritenersi consolidato. Le esigenze di servizio, nella specie, non sono state né genericamente richiamate né fondate su valutazioni indeterminate, ma oggetto di indicazione concreta e dettagliata. Il TAR ha richiamato sul punto un precedente del Cons. Stato, sez. II, n. 6299 del 2024, secondo cui il diniego di trasferimento, valutato alla luce della situazione di fatto e di diritto esistente all’epoca della sua adozione, è sorretto da congrua motivazione con riferimento alla grave scopertura di organico della sede di servizio del richiedente.

Anche la censura relativa all’ordine cronologico di trattazione delle istanze è stata respinta. Il Collegio ha osservato che essa è diretta contro un eventuale atto non ancora adottato, rispetto al quale l’interesse del ricorrente è meramente eventuale. Il criterio cronologico, ha precisato il TAR, non esonera l’Amministrazione dall’istruttoria sulla fondatezza delle singole istanze, sotto il profilo della fungibilità del soggetto prestatore dell’assistenza e della ricorrenza della situazione di disabilità grave, che essendo certificata dai soggetti preposti non può essere oggetto di valutazione del datore di lavoro.

Il Collegio ha tuttavia rilevato, anche ai fini della decisione sulle spese, che la scopertura del 50% nella sede cedente si palesa quale “scopertura grave e patologica”, come affermato dal TAR Liguria, sez. I, n. 1418 del 2025. Se tale situazione giustifica allo stato il diniego, essa impone all’Amministrazione di valutare prontamente nel prossimo futuro la forza organica in essere, affinché il diritto costituzionalmente garantito della tutela della salute non sia meramente dichiarato. Il TAR ha richiamato la ratio della norma, che è quella di tutelare le persone disabili nella loro aspirazione ad essere assistite dai soggetti che meglio possono prendersene cura, secondo quanto affermato dal TAR Toscana, sez. I, n. 1503 del 2024. Il ricorso è stato respinto, con compensazione delle spese di lite per giustificate ragioni.