Trasferimento ex art. 33 l. 104/1992 (TAR Lombardia n. 888 del 14.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
In sede di riesame imposto da ordinanza cautelare, l’Amministrazione è tenuta a effettuare una rivalutazione effettiva della posizione del dipendente che invoca il trasferimento per assistenza al familiare disabile ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, non essendo sufficiente una mera conferma formale del diniego. Il riesame non impone di riconoscere il bene della vita, ma di rimediare a una motivazione generica e apodittica. Il potere esercitato conserva natura discrezionale, con posizione di interesse legittimo del richiedente: l’Amministrazione deve bilanciare l’interesse del disabile e le esigenze organizzative, potendo negare il beneficio in presenza di altri familiari idonei all’assistenza e di una grave carenza organica nella sede di provenienza.

Il Fatto

Il ricorrente, Agente della Polizia di Stato in servizio dal 2012, era assegnato dal 2019 a una sede presso cui prestava assistenza alla nonna, ultraottantenne e gravemente disabile, della quale aveva formalmente assunto la qualità di caregiver fruendo dei permessi ex legge n. 104 del 1992. Dopo il superamento di un concorso interno per Vice Ispettore, veniva assegnato a un’altra sede con presa di servizio dall’11 dicembre 2023. L’istanza di trasferimento per assistenza alla nonna ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, volta a ottenere una sede prossima all’abitazione della disabile, era stata respinta.

Avverso il diniego il ricorrente proponeva ricorso, chiedendo l’accertamento del diritto al trasferimento e la condanna dell’Amministrazione. Il TAR accoglieva la domanda cautelare con ordinanza n. 166/2024, ordinando il riesame. In esecuzione, il Capo della Polizia adottava un decreto di conferma del rigetto, impugnato con ricorso per motivi aggiunti.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Collegio dichiara l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, poiché il riesame ha prodotto un atto di conferma in senso proprio, sul quale si concentra l’interesse attuale del ricorrente.

Nel merito, il TAR esamina la censura di violazione dell’ordinanza di riesame. La doglianza è infondata: l’Amministrazione, dopo il preavviso di rigetto del 23 febbraio 2024, ha instaurato il contraddittorio, valutato le osservazioni e la documentazione prodotta, e ha confermato il diniego con motivazione più articolata. Il riesame imposto in sede cautelare non imponeva di riconoscere il bene della vita, ma di rimediare a un diniego motivato in modo generico e apodittico.

Quanto al difetto di motivazione, il Collegio ribadisce che nella valutazione delle istanze ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 l’Amministrazione esercita un potere discrezionale, cui corrisponde un interesse legittimo del richiedente, richiamando Cons. Stato, II, n. 6655 del 2024, n. 11191 del 2023 e n. 287 del 2025. Il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile, non del richiedente. La discrezionalità permane anche dopo l’eliminazione dei requisiti della continuità e dell’esclusività: la presenza di altri congiunti non è sufficiente, ma l’Amministrazione deve valutare l’effettiva necessità del beneficio per impedirne un uso strumentale.

Nel caso concreto, il diniego si fonda su tre ragioni concorrenti: la presenza di un altro familiare idoneo all’assistenza (la madre del ricorrente, figlia della disabile), la grave carenza di organico nel ruolo rivestito presso la sede di assegnazione, e la circostanza che l’assegnazione è derivata dalla libera scelta di partecipare alla procedura concorsuale. Il Collegio ritiene gli elementi addotti dal ricorrente non idonei a scalfire la decisione, risultando la valutazione logica e coerente con i presupposti fattuali emersi dall’istruttoria.

Da ultimo, il TAR osserva che la legittima aspirazione alla progressione di carriera non comporta solo benefici, ma impone all’interessato di sopportarne gli obblighi, tra cui la possibilità di vedersi assegnata una sede diversa. Ne deriva l’integrale rigetto del ricorso per motivi aggiunti, con compensazione delle spese.