Esclusione per offerta tecnica contra legem e potere di gara non consumato (TAR Campania n. 4040 del 25.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante non consuma il proprio potere di esclusione allorché il nuovo provvedimento espulsivo si fondi su ragioni di legittimità sostanziale dell’offerta, mai valutate in precedenza, ontologicamente diverse dai vizi formali già annullati dal giudice amministrativo: difetta, in tal caso, la frammentazione strumentale delle ragioni espulsive lesiva del principio del one shot temperato. La clausola del disciplinare che sanziona l’inammissibilità delle offerte in contrasto con la normativa tecnica applicabile o con disposizioni regolamentari imperative opera quale rinvio recettizio, rendendo opponibili al concorrente le prescrizioni del regolamento comunale di polizia mortuaria, anche se non allegate agli atti di gara, poiché recanti precetti igienico-sanitari inderogabili e di ordine pubblico. La loro cogenza prescinde dalla natura pubblica o privata del soggetto chiamato a realizzare i manufatti.

Il Fatto

Il consorzio ricorrente impugna la determinazione dirigenziale con cui il Comune ha dichiarato l’inammissibilità della sua offerta tecnica, disponendo la conseguente esclusione dalla gara per la concessione in project financing della progettazione e realizzazione dell’ampliamento del cimitero comunale, con declaratoria di gara deserta.

La vicenda si colloca a valle di una lite pluriennale: l’annullamento in autotutela della gara nel 2021 e la prima esclusione del consorzio erano stati annullati dal giudice amministrativo, che aveva riconosciuto la natura meramente formale e sanabile della carenza contestata, imponendo all’amministrazione di rideterminarsi sull’offerta. Adempiendo, la commissione ha invece rilevato plurime difformità dell’offerta rispetto alla normativa di settore, proponendo l’inammissibilità: di qui il nuovo provvedimento espulsivo e il ricorso.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale respinge integralmente il ricorso. Quanto al one shot temperato, il Collegio rileva che prima del provvedimento impugnato il Comune aveva adottato un solo altro atto di esclusione in senso proprio. Ma il profilo decisivo è altro: l’esclusione odierna si fonda su ragioni di legittimità sostanziale, riconducibili all’incompatibilità della proposta con il regolamento comunale di polizia mortuaria, e costituisce l’esito di una valutazione di merito in precedenza mai compiuta. Le precedenti esclusioni si basavano su vizi formali e procedimentali, privi di qualsiasi rapporto di integrazione con la nuova motivazione: i due provvedimenti si collocano in fasi distinte della procedura, poiché solo il secondo presuppone il vaglio del contenuto dell’offerta. I giudicati formatisi sugli atti precedenti, per la loro limitata latitudine, non consentono di invocare la consumazione del potere.

Il secondo motivo, fondato sull’inopponibilità del regolamento comunale, è parimenti respinto. Il disciplinare di gara, al capo 4, punto 4.1, lett. a), sanzionava con l’inammissibilità le offerte in contrasto con la normativa tecnica applicabile o con disposizioni legislative o regolamentari imperative o inderogabili. Tale richiamo dinamico include la disciplina di settore sulla progettazione cimiteriale, di fonte nazionale e locale, operando una etero-integrazione della legge di gara: le prescrizioni del regolamento del 2016 risultano pertanto applicabili in via diretta ai requisiti tecnici dell’offerta.

Il Tribunale giudica poi la doglianza sulla derivazione delle soluzioni tecniche dal P.T.F.E. validato non sufficientemente circostanziata: manca qualsiasi allegazione di uno specifico conflitto tra norme regolamentari e progetto posto a base di gara. Anche se fondata, la censura al più rivelerebbe un vizio dell’atto di validazione, ma non inibirebbe l’applicazione di norme igienico-sanitarie inderogabili e di ordine pubblico.

Quanto all’art. 135 del regolamento, che il ricorrente riteneva riferito alle sole sepolture private, il Collegio osserva che consentire a un concessionario pubblico di violare le regole imposte ai cittadini integrerebbe un’inaccettabile disparità di trattamento. La violazione, incontestata, delle prescrizioni sulle dimensioni delle cappelle e sul numero dei loculi ben può fondare l’esclusione: le dimensioni realizzate (m 3,40 x 4,85) e i dodici loculi superano palesemente i limiti massimi (m 3,00 x 4,00; otto loculi), e il sistema di chiusura con vetrate risulta incompatibile con la funzione di tumulazione dei feretri.

Infine, lo sviamento di potere è dichiarato indimostrato e congetturale: nessun principio di prova è offerto, e l’operato della stazione appaltante risulta aderente al fine pubblico. Le doglianze su buona fede, affidamento e deficit informativo cadono di fronte al rinvio contenuto nella legge di gara, che esclude l’impossibilità oggettiva di conoscere le prescrizioni regolamentari, alla luce degli ordinari canoni di diligenza professionale degli operatori economici. Il ricorso è respinto, con condanna alle spese.