Esclusione per unico centro decisionale richiede contraddittorio procedimentale (TAR Lombardia n. 1316 del 11.04.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’esclusione dalla gara per presunta imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale, prevista dall’art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023, non è una causa di esclusione automatica. Il comma 6 dell’art. 96 del d.lgs. n. 36/2023, che rinvia alle situazioni di cui all’art. 95 ad eccezione del comma 2, impone alla stazione appaltante di attivare il contraddittorio procedimentale con l’operatore economico. Tale interlocuzione può essere omessa solo quando il procedimento non avrebbe potuto condurre ad esito diverso dall’esclusione. Ne deriva che la stazione appaltante deve motivare in concreto la gravità, precisione e concordanza degli indizi di collegamento, senza fondarsi su presunzioni generiche, e deve consentire all’operatore di dimostrare l’autonomia e l’indipendenza della propria offerta.

Il Fatto

Una società partecipava alla gara aperta indetta da una società a prevalente capitale pubblico per l’affidamento del servizio di trasporto pasti e prodotti alimentari. Con nota del 16 dicembre 2024, comunicata il giorno successivo, la stazione appaltante la escludeva dal lotto 3, disponendo anche l’escussione della garanzia fideiussoria provvisoria e la segnalazione all’ANAC.

L’esclusione si fondava sul riscontro di somiglianze stilistiche e di contenuto tra l’offerta della ricorrente e quella di un’altra concorrente, nonché sulla contiguità delle rispettive sedi legali. La ricorrente impugnava la nota di esclusione, la nota della commissione del 30 ottobre 2024, l’aggiudicazione del lotto 3 e l’escussione della polizza, chiedendo in via subordinata il risarcimento del danno per equivalente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie il ricorso principale nel secondo motivo, incentrato sulla violazione del contraddittorio procedimentale. La stazione appaltante aveva disposto l’esclusione ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023 senza attivare alcuna interlocuzione con l’operatore economico interessato, né con la controinteressata.

Il Collegio rileva che l’art. 96, comma 6, d.lgs. n. 36/2023 equipara la causa di esclusione dell’unicità del centro decisionale alle altre cause non automatiche, per le quali l’operatore può fornire prova della propria affidabilità. Il nuovo Codice, dunque, estende l’interlocuzione tra stazione appaltante e partecipanti anche a tale fattispecie. Sul punto decisivo è anche la previsione dell’art. 6 del capitolato di gara, che richiama espressamente il contraddittorio per le circostanze di cui all’art. 95 del Codice.

Il Collegio richiama la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, III, n. 2149 del 05.03.2024), secondo cui il subprocedimento di verifica può essere omesso solo quando l’amministrazione disponga di elementi obiettivi di carattere univoco, ovvero quando il contraddittorio non avrebbe potuto condurre ad esito diverso dall’esclusione. Viene richiamata anche la giurisprudenza eurounitaria sul divieto assoluto di partecipazione simultanea delle imprese collegate, che non può prescindere dalla possibilità di dimostrare l’estraneità del collegamento rispetto al contenuto delle offerte.

Nel caso concreto, il Collegio rileva un difetto di istruttoria: l’amministrazione non ha motivato perché i plurimi indizi individuati presentassero i caratteri di gravità, precisione e concordanza, necessari a inferire l’esistenza di un unico centro decisionale. La carenza motivazionale investe in particolare gli elementi formali e sostanziali delle offerte, poiché non è chiaro se le somiglianze dipendano da scelte degli offerenti o siano elementi predeterminati dagli atti di gara.

Il contraddittorio procedimentale consentirà all’amministrazione di valutare la mera possibilità che le offerte non siano state predisposte in modo autonomo e indipendente, valutando gli indizi nel loro complesso e non in modo atomistico. Il ricorso è accolto con obbligo per l’amministrazione di riprovvedere entro trenta giorni dal ricevimento della sentenza. Le spese sono compensate in ragione della natura procedimentale della decisione.