Potere dell’ANAC di definire le modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione (TAR Lazio n. 2111 del 03.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il comma 5 dell’art. 186 d.lgs. n. 36/2023 conferisce all’ANAC il potere di definire, con atto generale, non solo le mere modalità matematiche di calcolo delle quote di esternalizzazione, ma anche il modus applicativo dei criteri predeterminati dal legislatore, specificando la traccia entro cui deve svolgersi la negoziazione tra concedente e concessionario. Tale potere non comprime in misura intollerabile l’autonomia negoziale delle parti, poiché i criteri così declinati operano essenzialmente come limiti alle espansioni eccessive della quota, ferma restando la possibilità di valorizzarli anche a zero e di attestarsi sulla soglia minima del cinquanta per cento. La delibera ANAC n. 265/2023 non introduce criteri ulteriori rispetto a quelli dell’art. 186, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 e trova ulteriore fondamento nel generale potere di promozione dell’omogeneità dei procedimenti di cui all’art. 222, comma 2, d.lgs. n. 36/2023.

Il Fatto

La società concessionaria autostradale impugna davanti al TAR Lazio la delibera ANAC 20 giugno 2023, n. 265, recante indicazioni sulle modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione dei contratti da parte dei titolari di concessioni non affidate conformemente al diritto dell’Unione europea, nonché, in via derivata, le note del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti che ne chiedono l’applicazione ai fini degli obblighi di trasparenza. La ricorrente agisce in via cautelativa, dichiarando estranea al giudizio la questione dell’applicabilità nei suoi confronti dell’obbligo di esternalizzazione.

La società contesta il difetto di potere dell’Autorità, la compromissione dell’autonomia negoziale riservata dalla legge alle parti, l’irragionevolezza dei singoli criteri e gli effetti distorsivi della griglia dimensionale. Chiede l’annullamento e l’accertamento della non applicabilità della delibera alle concessioni autostradali. Resiste l’ANAC, che eccepisce l’inammissibilità e sostiene l’infondatezza; interviene ad adiuvandum l’associazione di categoria dei concessionari autostradali.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla ricostruzione del quadro normativo successivo alla Corte costituzionale n. 218/2021, che aveva censurato l’obbligo radicale e indifferenziato di esternalizzazione dell’art. 177 d.lgs. n. 50/2016. Il legislatore delegato ha riformulato la disciplina con l’art. 186 d.lgs. n. 36/2023, rimettendo a un accordo convenzionale la fissazione della quota entro una forbice tra il cinquanta e il sessanta per cento, sulla base di criteri predeterminati.

Il punto centrale è il riparto di competenze. Il comma 2 demanda alle parti la definizione della quota; il comma 5 attribuisce all’ANAC il compito di definire le modalità di calcolo. Secondo il Tribunale tale ultimo potere non si esaurisce in mere indicazioni matematiche, ma comprende la specificazione del modus applicativo dei criteri, in coerenza con l’art. 222, comma 2, d.lgs. n. 36/2023 e con il parere del Consiglio di Stato n. 225 del 2024. La finalità è assicurare omogeneità d’azione dei concedenti senza annullarne la discrezionalità.

Quanto al merito dei criteri, il Collegio esclude che la delibera introduca parametri ulteriori rispetto all’art. 186, comma 2, d.lgs. n. 36/2023: il criterio dimensionale si ricollega al valore economico, quello di cui al par. 3.4. all’oggetto, il par. 3.5. alla durata residua, il par. 3.6. all’epoca di assegnazione, i par. 3.7. e 3.8. alle dimensioni e ai caratteri dell’impresa. Le griglie, costruite con la locuzione “fino a”, operano come limiti massimi agli aumenti, lasciando alle parti la facoltà di valorizzare ciascun criterio anche a zero e di attestarsi sul minimo del cinquanta per cento.

Il Tribunale respinge anche la censura sull’art. 8 della delibera, relativa ai concessionari autostradali. La lettura unitaria dell’art. 186, comma 6, d.lgs. n. 36/2023 non impedisce di utilizzare, in via compatibile, il metodo applicativo dei criteri anche per tali concessionari, come confermato dalla norma di interpretazione autentica dell’art. 15 l. n. 193/2024. È respinta altresì la censura sulla base di calcolo, che deve includere le prestazioni svolte direttamente dal concessionario, pena la paradossale elusione dell’obbligo di esternalizzazione.

Le censure avverso i singoli criteri e quelle di illegittimità derivata delle note ministeriali, di natura non provvedimentale, sono dichiarate infondate. Il ricorso e i motivi aggiunti sono respinti, con compensazione integrale delle spese in ragione della novità delle questioni.