Riesame di ordinanza cautelare non comporta cessazione della materia del contendere (Cons. Stato n. 5358 del 03.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento con cui l’amministrazione riesamina la propria posizione in esecuzione di un ordine giurisdizionale cautelare non è espressione di un autonomo e rinnovato esercizio del potere amministrativo e, pertanto, non determina la cessazione della materia del contendere. La cessazione presuppone un atto adottato autonomamente dall’amministrazione, idoneo a realizzare pienamente l’interesse sostanziale del ricorrente. Nel merito, ai fini del requisito occupazionale minimo, i permessi non retribuiti fruiti in conformità alla disciplina del rapporto di lavoro non fanno venir meno la qualità di dipendente occupato, che si valuta sull’orario contrattualmente previsto; rilevano in senso contrario solo le assenze ingiustificate, che non possono essere conteggiate.

Il Fatto

Una società emittente radiofonica locale partecipava per il 2024 al bando per i contributi previsti dal d.P.R. n. 146/2017. Con decreto ministeriale del 29 ottobre 2024 l’amministrazione approvava la graduatoria provvisoria e con provvedimento del 29 novembre successivo quella definitiva: la società non figurava tra gli ammessi, per difetto del requisito del numero medio di dipendenti/giornalisti riferito al biennio precedente.

La società impugnava dinanzi al TAR Lazio la graduatoria, il rigetto del reclamo e il diniego di autotutela. Con ordinanza n. 169/2025 il TAR sospendeva gli atti, ordinando all’amministrazione il riesame alla stregua di un principio interpretativo vincolante. Eseguito il ricalcolo, l’amministrazione ammetteva la società al contributo con decreto del 14 maggio 2025. La ricorrente chiedeva allora la declaratoria di cessata materia del contendere e il TAR, con sentenza n. 13204/2025, la dichiarava, nonostante l’opposizione dell’amministrazione. Quest’ultima proponeva appello.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato accoglie il gravame. Il thema decidendum è la natura del provvedimento di riesame adottato dopo il remand: atto esecutivo dell’ordine del giudice o autonomo esercizio del potere discrezionale. La Sezione richiama il consolidato orientamento secondo cui i provvedimenti emanati in corso di giudizio e favorevoli al ricorrente non incidono sulla permanenza della materia del contendere ove siano stati adottati in doverosa ottemperanza di un ordine giurisdizionale; solo gli atti assunti autonomamente, che realizzino pienamente l’interesse sostanziale azionato, producono quell’effetto.

Nel caso concreto il riesame risulta eseguito in attuazione dell’ordinanza cautelare: il provvedimento richiama espressamente l’ordinanza n. 169/2025 e la volontà di darvi esecuzione, senza manifestare la scelta di un nuovo esercizio del potere sostitutivo del precedente. L’esito favorevole, inoltre, è stato condizionato dalla formulazione dell’ordine istruttorio, che ha indicato il principio interpretativo da seguire e il termine per provvedere: la determinazione era quindi vincolata.

Ne deriva la riforma della declaratoria di cessata materia del contendere e lo scrutinio del merito. L’esclusione dal contributo dipendeva dal difetto del requisito di cui all’art. 4, comma 2, del d.P.R. n. 146/2017. L’appellata sosteneva che i permessi non retribuiti, non rientrando nella casistica espressamente menzionata dalla norma, non rilevassero nel calcolo.

La Sezione aderisce alla lettura già affermata nella propria giurisprudenza, dalla quale non ravvisa ragioni di discostarsi. Il requisito occupazionale va valutato sulla base dell’orario contrattualmente previsto: i permessi non retribuiti, fruiti in conformità alle discipline del rapporto, non fanno venir meno la sussistenza del requisito e non è applicabile, nemmeno in via analogica, la previsione che per cassa integrazione, contratto di solidarietà e tempo parziale impone di considerare le ore effettivamente lavorate. Diversa è l’ipotesi di assenze ingiustificate, che, in violazione dei doveri del lavoratore, non possono essere conteggiate.

Nel caso di specie, tuttavia, l’appello è accolto e, in riforma della sentenza, il ricorso di primo grado è respinto, riconoscendosi il difetto del requisito in capo alla società. Le spese del grado sono compensate in ragione della recente consolidazione della giurisprudenza sulle questioni controverse.