Oscuramento offerta: interesse dell’aggiudicatario sorge solo con l’altrui ricorso (Cons. Stato n. 5343 del 03.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nel rito super accelerato in materia di accesso agli atti di gara di cui all’art. 36 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, le decisioni della stazione appaltante sulle istanze di oscuramento delle offerte sono impugnabili con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Tale termine, per l’operatore economico risultato aggiudicatario, non decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione quando egli non abbia un interesse concreto ed attuale a contestare l’oscuramento delle offerte dei concorrenti che lo seguono in graduatoria. L’interesse dell’aggiudicatario all’ostensione sorge in via incidentale e dipendente dalla notifica del ricorso principale proposto da altro concorrente avverso l’aggiudicazione. Trova pertanto applicazione la regola dell’art. 42 c.p.a., secondo cui le domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda principale si propongono nel termine decorrente dalla notificazione del ricorso principale. Un’interpretazione che imponesse all’aggiudicatario un’impugnazione preventiva e cautelativa dell’oscuramento, a fronte di un pregiudizio solo ipotetico, contrasta con l’art. 24 Cost., con il principio di proporzionalità e con l’art. 100 c.p.c.

Il Fatto

La società appellante, aggiudicataria del lotto n. 5 di una procedura aperta per la fornitura quinquennale di reattivi diagnostici indetta da una azienda sanitaria provinciale, chiede la riforma della sentenza con cui il giudice di primo grado ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso proposto avverso la comunicazione di aggiudicazione, nella parte in cui era stata accolta l’istanza di oscuramento presentata dalla seconda classificata.

La comunicazione, recante anche le determinazioni sugli oscuramenti, risale al 23 dicembre 2025. L’aggiudicataria non la impugnò entro dieci giorni, non avendo allora interesse: aveva vinto e aveva ottenuto l’accoglimento della propria istanza di riservatezza. Solo dopo la notifica, in data 22 gennaio 2026, del ricorso con cui la seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione, l’appellante ha proposto ricorso per l’accesso integrale all’offerta tecnica oscurata, notificandolo il 2 febbraio 2026, entro dieci giorni dalla notifica del ricorso principale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge le eccezioni preliminari della controinteressata. L’appello non è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, perché la sentenza di primo grado che ha definito il merito non è ancora passata in giudicato e la possibilità di utilizzare i documenti non ostesi, anche per motivi aggiunti, non può escludersi. La censura di difetto di specificità dei motivi è infondata: il giudizio sull’osservanza dell’art. 101 c.p.a. va condotto con metodo non formalistico.

Nel merito, il Collegio ricostruisce la funzione del rito. L’art. 36, comma 4, assoggetta al termine di dieci giorni l’impugnazione delle sole decisioni di oscuramento, ed è funzionale a consentire ai concorrenti non aggiudicatari di acquisire rapidamente i documenti necessari per articolare i motivi di ricorso contro l’aggiudicazione. La ratio è la soluzione rapida delle questioni sull’oscuramento prima della scadenza del termine per l’impugnazione principale.

Questa finalità, osserva il Collegio, non giustifica l’estensione del medesimo onere all’aggiudicatario. Questi è titolare di un interesse legittimo oppositivo alla conservazione del bene della vita attribuitogli, e non ha alcun interesse, in assenza di lesione attuale, a impugnare l’oscuramento delle offerte altrui. L’interesse all’ostensione sorge solo in via incidentale, quale conseguenza della notifica del ricorso principale. Imporre un’impugnazione preventiva e cautelativa a fronte di un pregiudizio ipotetico sarebbe illogico e contrastante con il diritto di difesa e con il principio di proporzionalità.

Il Collegio richiama l’art. 42 c.p.a. e ne fa applicazione: il ricorso in primo grado risulta tempestivo, essendo stato proposto entro dieci giorni dalla notifica del ricorso principale, con scadenza del termine caduta di domenica. Diviene così irrilevante la questione, oggetto di rimessione all’Adunanza Plenaria, sull’applicabilità del termine alle ipotesi non coperte dalla norma eccezionale.

Accolto l’appello in rito, il Collegio esamina il motivo riproposto in ordine alla legittimità dell’oscuramento. L’art. 35, comma 4, del Codice subordina l’oscuramento alla dichiarazione motivata e alla prova che le informazioni costituiscano segreti tecnici o commerciali, nozione mutuata dall’art. 98 del d.lgs. n. 30/2005. Non basta un generico richiamo al know how: occorre individuare in modo chiaro e specifico l’informazione, la sua funzione e il vantaggio competitivo. Non possono essere oscurati studi di pubblico dominio, certificati di conformità, né conoscenze limitate a procedure interne non applicabili in via generale. La stazione appaltante deve procedere a un esame rigoroso e a un bilanciamento caso per caso, non accogliere sistematicamente le richieste di riservatezza.