Graduatorie frequenze televisive locali e prova di resistenza in caso di riesame (Cons. Stato n. 10504 del 31.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
La mancata impugnazione della graduatoria definitiva, adottata in esito al rinnovato esercizio del potere di riesame, determina la sopravvenuta carenza di interesse all’azione demolitoria, non essendo inutilizzabile la decisione per chi abbia omesso di impugnare l’atto lesivo. La dichiarazione dell’interesse risarcitorio impone comunque al giudice l’accertamento della legittimità dell’atto in funzione della futura domanda di risarcimento, secondo l’autonomia dell’azione risarcitoria affermata dall’Adunanza plenaria n. 8 del 2022. Il rigetto delle censure di merito preclude il riconoscimento del danno da lesione della chance in assenza di quella prova di resistenza che consenta di dimostrare il sicuro migliore collocamento in graduatoria in caso di ricalcolo dei punteggi. Il danno, infine, deve essere allegato e provato secondo gli artt. 2043 e 2697, comma 1, cod. civ., non potendo la parte sottrarsi all’onere di esplicitare i criteri di quantificazione.

Il Fatto

La vicenda attiene alla assegnazione delle frequenze televisive locali per il Lazio, nell’ambito del passaggio al digitale terrestre. L’emittente appellante partecipa alla procedura bandita dal Ministero dello sviluppo economico e si colloca, all’esito del riesame, alla ventesima posizione, non utile all’assegnazione.

Impugnata la graduatoria davanti al TAR Lazio, i giudici amministrativi accertano la sopravvenuta carenza di interesse, per non avere la società impugnato la successiva graduatoria del 30 ottobre 2018, e respingono il ricorso anche nel merito. Proposto appello, la società ripropone le censure sulla pubblicità della procedura, sul ruolo della Fondazione Ugo Bordoni, sul punteggio premiale per le emittenti interregionali e sul conteggio dei dipendenti; formula inoltre domanda risarcitoria.

La Motivazione della Corte

Sull’azione impugnatoria il Consiglio di Stato conferma la decisione di primo grado, richiamando la sentenza n. 1471 del 24 febbraio 2024 resa in un caso analogo. La società non aveva impugnato la graduatoria pubblicata il 30 ottobre 2018, adottata in ottemperanza a precedente pronuncia, nella quale risultava collocata in posizione non utile. Poiché l’art. 41, comma 2, lettera b, del d.lgs. n. 104/2010 decorre il termine dalla pubblicazione, sulla parte grava l’onere di verificare la definitività dell’atto. La censura è dunque rigettata e la declaratoria di improcedibilità confermata.

Quanto all’azione risarcitoria, il collegio riconosce la persistenza dell’interesse sulla scorta dell’Adunanza plenaria n. 8 del 2022, che ha affermato l’autonomia dell’azione risarcitoria e la sufficienza della dichiarazione dell’interesse all’accertamento in vista della futura domanda. L’accertamento di legittimità va compiuto, ma il suo esito non giova all’appellante.

Sulla pubblicità, il Consiglio distingue tra gare di appalto disciplinate dal d.lgs. n. 163/2006 e la procedura paraconcorsuale regolata dall’art. 42 del d.lgs. n. 177/2005 e dall’art. 4 del d.l. n. 34/2011: non si può pretendere la pedissequa applicazione dell’obbligo di apertura dei plichi in seduta pubblica. Sulla Fondazione Ugo Bordoni, la contestazione resta generica e priva del principio di prova richiesto dall’art. 64, comma 1, c.p.a.

Il motivo sul punteggio premiale alle emittenti interregionali è inammissibile: la difesa descrive le posizioni delle concorrenti senza dimostrare, mediante ricalibrazione dei punteggi, lo scavalcamento della propria posizione. Manca la prova di resistenza, ossia la dimostrazione che, in caso di accoglimento, la società sarebbe risultata utilmente graduata. Analogamente è respinto il motivo sui dipendenti e sulla storicità, mentre la separazione contabile risulta prodotta dalla stessa società.

Il difetto di prova di resistenza impedisce di ravvisare l’ingiustizia del danno, presupposto della responsabilità da esercizio dei pubblici poteri secondo il paradigma dell’illecito extracontrattuale. In via assorbente si rileva l’inadeguatezza della domanda risarcitoria, quantificata in 10,5 milioni di euro senza allegazione dei contratti pubblicitari e dei criteri di quantificazione. L’appello è rigettato, con compensazione integrale delle spese per la complessità delle questioni.