Preavviso di rigetto e motivi ostativi non contestati nel diniego di emersione (TAR Toscana n. 1059 del 27.09.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel procedimento amministrativo il preavviso di rigetto ex art. 10-bis della legge n. 241/1990 non è un adempimento meramente formale. L’amministrazione che intenda respingere l’istanza deve contestare all’interessato tutti i motivi ostativi su cui il diniego si fonda, e non può introdurre in sede decisoria un profilo mai sottoposto al contraddittorio. La partecipazione procedimentale non può essere ridotta a una scatola vuota: l’amministrazione ha l’obbligo di valutare documenti e memorie e di darne conto nella motivazione. Ove il diniego si regga su ragioni diverse da quelle enunciate nel preavviso, il provvedimento è illegittimo e non è sanabile in giudizio ex art. 21-octies della legge n. 241/1990 quando il contenuto non sia puramente vincolato, non potendosi escludere con ragionevole certezza che l’esito sarebbe potuto essere diverso.

Il Fatto

Un datore di lavoro presentava in data 24.06.2020, ai sensi dell’art. 103 del d.l. n. 34/2020, istanza di emersione in favore di un lavoratore agricolo. A seguito di un precedente giudizio che aveva accertato l’illegittimità del silenzio, il SUI presso la Prefettura di Pistoia rigettava l’istanza con provvedimento del 9.01.2024. Il diniego si fondava sulla ritenuta assenza del beneficiario dal territorio nazionale alla data dell’8.03.2020, perché la documentazione prodotta (certificato di attribuzione del codice fiscale e verbale di pronto soccorso) era riferita a momenti troppo risalenti.

L’interessato impugnava il diniego davanti al TAR Toscana, deducendo violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili. Il Ministero dell’Interno si costituiva con atto di mero stile. Il Tribunale accoglieva l’istanza cautelare e, all’udienza pubblica del 19.09.2024, tratteneva la causa in decisione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio concentra lo scrutinio sul terzo motivo, ritenuto assorbente. Il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990: le argomentazioni poste a fondamento del diniego, relative alla mancata prova della presenza in Italia, non sarebbero state oggetto di contestazione nel preavviso di rigetto, con lesione del diritto di difesa e di partecipazione.

La doglianza è condivisa. Il provvedimento impugnato dà atto che, con le note del 28.01.2021 e del 1.06.2021, erano stati contestati solo due profili: l’esistenza di una sentenza di condanna definitiva e la mancata indicazione delle giornate di contribuzione. Nessuna eccezione era stata mossa in ordine alla prova della presenza sul territorio nazionale. Il diniego, invece, si regge esclusivamente su tale ragione, mai sottoposta al contraddittorio.

Il Tribunale richiama il principio secondo cui la partecipazione procedimentale non è garanzia formale: l’amministrazione deve valutare documenti e memorie, anche in esito al preavviso, e darne conto in motivazione (T.A.R. Campania Salerno, Sez. II, n. 2649 del 20.11.2023). L’istituto assolve la funzione di consentire un effettivo confronto prima dell’atto negativo. La mancanza di una valutazione negativa o di irrilevanza delle osservazioni lascia presumere, in assenza di indicazioni contrarie, che siano state positivamente valutate.

L’amministrazione si difende sostenendo che vi sarebbero state interlocuzioni sul punto, ma non fornisce alcun elemento di prova. Dalle osservazioni procedimentali emerge che la comprova della presenza fu offerta come ulteriore supporto istruttorio, non in risposta a richieste dell’amministrazione. Neppure rileva l’indicazione della foto-segnalazione del 20.09.2006, poiché il requisito non fu oggetto di specifico e completo contraddittorio.

Il Collegio riconosce che i procedimenti di emersione implicano valutazioni discrezionali, non meri accertamenti, come conferma la circolare ministeriale del 17.11.2020. Ne consegue l’applicazione dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990: la mancanza del preavviso non è sanabile con la prova che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso. In giudizio il ricorrente produce passaporto con timbro di ingresso del 25.10.2019 e documenti di ospitalità: se il contraddittorio fosse stato attivato, l’amministrazione avrebbe avuto molti più elementi e non si può escludere che l’esito sarebbe stato diverso. Il ricorso è pertanto accolto, con annullamento del provvedimento e condanna del Ministero alle spese, distratte al difensore antistatario.