Condanne risalenti e obbligo dichiarativo: la decadenza triennale esclude l’esclusione dalla gara (C.G.A.R.S. n. 111 del 14.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le condanne penali risalenti ad oltre tre anni dalla data di indizione della procedura di gara sono prive di attualità e non costituiscono oggetto di un obbligo dichiarativo. L’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, di efficacia diretta nell’ordinamento interno, fissa un limite temporale triennale alla rilevanza dei fatti pregressi, oltre il quale la stazione appaltante non può pretenderne la dichiarazione né fondare su di essi l’esclusione. La relativa omissione non integra la fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016, non essendo idonea a influenzare indebitamente il processo decisionale. Le cause di esclusione, in quanto eccezionali rispetto al favor partecipationis, vanno interpretate ed applicate in modo rigoroso.

Il Fatto

Una stazione appaltante indice una procedura negoziata senza bando, ai sensi degli artt. 36, comma 2, lett. c-bis), e 63 d.lgs. n. 50/2016, per lavori di manutenzione infrastrutturale, con aggiudicazione al minor prezzo. La prima aggiudicazione viene revocata perché uno dei direttori tecnici dell’aggiudicataria ha riportato plurime condanne penali, ritenute rilevanti dalla stazione appaltante. All’esito dello scorrimento della graduatoria la commessa è aggiudicata a un’altra società.

L’impresa esclusa impugna la revoca e la nuova aggiudicazione davanti al TAR Sicilia, deducendo l’estraneità delle condanne all’elenco tassativo dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, la loro risalenza nel tempo e il difetto di istruttoria e di motivazione. Con motivi aggiunti censura la nota di conferma del 28 marzo 2023. Il TAR rigetta il ricorso integrato dai motivi aggiunti, senza esaminare le eccezioni di rito e senza pronunciarsi sulla domanda risarcitoria. Propone appello l’impresa, chiedendo la riforma.

La Motivazione della Corte

Il C.G.A.R.S. esamina anzitutto l’eccezione di tardiva impugnazione dell’aggiudicazione, riproposta dalle controparti. Il Collegio ritiene l’eccezione infondata: l’oggetto del contendere è stato delineato sin dal ricorso introduttivo e l’individuazione degli atti impugnati va operata non sulla sola epigrafe, ma sull’effettiva volontà del ricorrente, desumibile dal tenore complessivo del gravame. La nota del 28 marzo 2023, adottata all’esito di nuova istruttoria e con rinnovata motivazione, costituisce atto di conferma e ha effetto sostitutivo, facendo decorrere un nuovo termine ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a.; i motivi aggiunti, notificati il 6 aprile 2023, sono pertanto tempestivi.

Quanto all’interesse alla decisione, l’appellante ha rinunciato all’istanza cautelare e non ha riproposto in appello la domanda risarcitoria, ma ha dichiarato di volerla coltivare in separato giudizio. Il Collegio distingue la rinuncia agli atti dalla rinuncia all’azione e dalla rinuncia al diritto, richiamando Cons. Stato, Sez. IV, n. 2666 del 2018: la rinuncia ex lege derivante dall’art. 101, comma 2, c.p.a. non equivale a rinuncia alla pretesa sostanziale e non preclude la riproposizione nel termine dell’art. 30, comma 5, c.p.a. L’interesse all’accertamento permane.

Nel merito, il Collegio ritiene fondato il motivo sull’obbligo dichiarativo. Le condanne del direttore tecnico risalgono al 2014 e sono state sanzionate nel 2015 e nel 2017, oltre tre anni prima dell’indizione della gara. Richiamando la giurisprudenza amministrativa, si afferma che è irrilevante il fatto costitutivo di una causa di esclusione commesso oltre tre anni prima dell’indizione, in applicazione del principio di proporzionalità e dell’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, cui è riconosciuta efficacia diretta. Le condanne, di natura contravvenzionale e punite con la sola ammenda, non integrano inoltre il requisito della gravità richiesto dall’art. 80, comma 5, lett. a), né sono idonee a integrare la fattispecie della lett. c-bis).

L’appello è quindi accolto e la sentenza riformata. Il Collegio accoglie il ricorso di primo grado e dichiara l’illegittimità, e non l’annullamento, degli atti impugnati ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., per la sopravvenuta carenza di utilità della caducazione e l’interesse all’accertamento in vista della futura azione risarcitoria. Non ne scaturiscono effetti conformativi. Le spese del doppio grado sono poste in solido a carico delle controparti.