Avvalimento premiale e formalismo della stazione appaltante secondo il principio del risultato (TAR Sicilia n. 1123 del 02.04.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il contratto di avvalimento premiale, finalizzato a migliorare l’offerta e non a comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione, va allegato alla busta dell’offerta tecnica e non alla domanda di partecipazione. La sua irrilevanza ai fini dell’attribuzione del punteggio, disposta dalla stazione appaltante per una lettura rigidamente formale dell’art. 104, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, contrasta con i principi del risultato e della fiducia di cui agli artt. 1 e 2 d.lgs. n. 36/2023, criteri immanenti nel sistema e orientati alla prevalenza degli aspetti sostanziali su quelli formali. L’omessa allegazione del contratto alla domanda è comunque sanabile ex art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 36/2023, sicché a maggior ragione non può giustificare la neutralizzazione dell’avvalimento premiale correttamente depositato con l’offerta tecnica.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava a una procedura ristretta indetta dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Catania, suddivisa in tredici lotti, per l’affidamento di servizi di ingegneria e architettura relativi alla verifica della vulnerabilità sismica e alla progettazione esecutiva degli interventi antisismici sulle strutture sanitarie. Presentava offerta per tutti i lotti, allegando all’offerta tecnica un contratto di avvalimento premiale con un ausiliario, ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo al criterio dei collaudi su edifici in zona sismica.

La commissione di gara riteneva tardiva l’allegazione, perché il contratto e la dichiarazione di avvalimento non erano stati prodotti con la domanda di partecipazione, e assegnava punteggio zero sul criterio in questione; riduceva inoltre di un punto il punteggio su altro criterio. La ricorrente impugnava l’aggiudicazione, limitatamente ai lotti 1 e 5, chiedendo in via principale l’aggiudicazione del lotto 1 e in subordine quella del lotto 5, oltre alla declaratoria di inefficacia del contratto e al risarcimento.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge le eccezioni in rito. La nota con cui la commissione aveva riscontrato l’istanza di riesame non è immediatamente lesiva: i verbali di valutazione delle offerte tecniche sono atti endoprocedimentali impugnabili solo con il provvedimento finale, sicché il ricorso, notificato entro trenta giorni dall’aggiudicazione, è tempestivo. È parimenti infondata l’eccezione di violazione dell’art. 120, comma 13, c.p.a., poiché per i lotti 1 e 5 sono dedotti identici motivi avverso i medesimi atti e il ricorso cumulativo è ammesso.

Nel merito, la questione centrale riguarda l’avvalimento premiale. La commissione aveva applicato l’art. 104, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 esigendo l’allegazione del contratto alla domanda di partecipazione. Il Collegio ritiene che tale lettura, inutilmente rigida e formalistica, trascuri le coordinate ermeneutiche del nuovo Codice: il principio del risultato, che impone di ispirare le scelte al conseguimento del miglior rapporto tra qualità e prezzo, e il principio della fiducia, che valorizza l’autonomia decisionale dei funzionari. Richiamando la giurisprudenza amministrativa, i giudici qualificano tali principi come criteri immanenti nel sistema, applicabili anche alle procedure anteriori.

Poiché l’avvalimento premiale serve a migliorare l’offerta e non a dimostrare i requisiti di partecipazione, il contratto non poteva che essere inserito nella busta dell’offerta tecnica; le stesse previsioni della lex specialis collocano la dichiarazione delle attività professionali in fase di presentazione dell’offerta tecnica. L’applicazione formale della norma si scontra inoltre con il soccorso istruttorio dell’art. 101 d.lgs. n. 36/2023, che considera sanabile persino la mancata presentazione del contratto di avvalimento necessario ai requisiti. Il motivo è dunque accolto.

È invece rigettato il motivo sul criterio 4: la ricorrente non ha dimostrato che l’intervento contestato integri la nozione di edificio rilevante ai fini del punteggio, secondo l’onere della prova dell’art. 64 c.p.a.. Rideterminato il punteggio, la ricorrente non supera la prova di resistenza sul lotto 1, ma consegue il miglior punteggio sul lotto 5. Il Collegio annulla pertanto l’aggiudicazione di tale lotto e dispone l’aggiudicazione in favore della ricorrente, dichiarando il non luogo a provvedere sul risarcimento.