Subappalto necessario e qualificazione OS24 nel nuovo codice degli appalti (TAR Toscana n. 1177 del 15.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 12, comma 2, del d.l. n. 47/2014, convertito in legge n. 80/2014, non è stato abrogato, né espressamente né tacitamente, dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023. Restano pertanto operanti le categorie di opere scorporabili a qualificazione obbligatoria e il c.d. subappalto necessario, che trova la propria disciplina fuori dal codice dei contratti pubblici. Il rinvio alle soglie dell’art. 108, comma 3, d.P.R. n. 207/2010 deve intendersi come rinvio fisso, insensibile all’abrogazione della norma richiamata. Ne consegue la legittimità della clausola del disciplinare che consente all’affidatario qualificato per la sola categoria prevalente di eseguire direttamente le opere della categoria scorporabile di valore inferiore alle soglie di legge.

Il Fatto

Il Comune di Radicofani indice una procedura aperta per i lavori di messa in sicurezza della rupe sovrastante l’abitato e di riqualificazione di un’area verde, affidandone lo svolgimento alla centrale di committenza Società Consortile Energia Toscana. L’importo a base d’asta è di 996.677,05 euro e alla gara partecipano sessantaquattro concorrenti.

L’appalto è aggiudicato a Icostrade S.r.l.; al secondo posto si colloca la ricorrente, Doldo Carlo S.r.l., che impugna l’aggiudicazione dolendosi della mancata esclusione della vincitrice. Questa, pur qualificata per la sola categoria prevalente OS12-B, aveva dichiarato di voler eseguire direttamente anche le opere della categoria scorporabile OS24, senza subappaltarle. Respinta la domanda cautelare, il ricorso è deciso nel merito con domande di annullamento e risarcimento, in forma specifica ed equivalente.

La Motivazione della Corte

Il nodo giuridico riguarda il rapporto tra il nuovo codice dei contratti pubblici e la disciplina speciale sulle categorie scorporabili. Il disciplinare prevedeva che le opere OS24, singolarmente inferiori a 150.000,00 euro e di incidenza complessiva sotto il 10% del valore della commessa, potessero essere eseguite direttamente dall’affidatario munito di qualificazione per la sola categoria prevalente.

Il collegio rileva che tale clausola riecheggia a contrario l’art. 12, comma 2, lett. b), d.l. n. 47/2014, che sottrae all’esecuzione diretta le lavorazioni di importo superiore ai limiti dell’art. 108, comma 3, d.P.R. n. 207/2010 relative a determinate categorie di opere speciali, tra cui la OS24. La ricorrente sostiene che il d.lgs. n. 36/2023 avrebbe superato questo assetto, rendendo la qualificazione necessaria per tutte le categorie.

La tesi non è condivisa. Il nuovo codice non ha abrogato espressamente l’art. 12, comma 2; né ricorrono argomenti per un’abrogazione implicita, esclusa anche dalla relazione illustrativa della Commissione speciale del Consiglio di Stato, che fa discendere dalla perdurante vigenza della norma l’ammissibilità del subappalto necessario. La sentenza richiama Cons. Stato, sez. V, n. 2873 del 2023 e T.R.G.A. Bolzano n. 62 del 2024.

Il collegio osserva che la norma del 2014 risponde a esigenze attuali di verifica delle competenze degli appaltatori su specifiche lavorazioni. Accogliendo la tesi dell’abrogazione tacita, non sarebbe più possibile individuare categorie a qualificazione obbligatoria e opererebbe pienamente la regola dell’art. 30 dell’allegato II.12, che consente la partecipazione con i requisiti della sola categoria prevalente per l’importo totale. Il rinvio alle soglie del d.P.R. n. 207/2010 va quindi inteso come rinvio fisso.

Ne deriva la coerenza della clausola del disciplinare con il quadro vigente e l’insussistenza di illegittimità nella mancata esclusione della controinteressata, che nel riscontro al soccorso istruttorio ha dichiarato di avvalersi della facoltà di esecuzione diretta. Il ricorso è respinto in ogni domanda, con compensazione integrale delle spese per la novità delle questioni.