Garanzia provvisoria e soccorso istruttorio tra riduzioni cauzione e favor partecipationis (TAR Emilia-Romagna n. 405 del 07.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
La riduzione del 50 per cento dell’importo della garanzia provvisoria, prevista dall’art. 106, comma 8, d.lgs. n. 36/2023, spetta alle micro, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da PMI; essa non si estende ai consorzi di società cooperative di produzione e lavoro di cui all’art. 65, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 36/2023. La scelta rientra nella discrezionalità del legislatore nazionale e non contrasta con il diritto eurounitario, che non disciplina specificamente le garanzie dei contratti pubblici. L’esclusione disposta per importo della cauzione non correttamente integrato è illegittima quando la stazione appaltante, accertato che il concorrente avrebbe comunque diritto a una riduzione, ometta l’ulteriore soccorso istruttorio o non ne ammetta la partecipazione nei limiti della cauzione effettivamente prestata. La clausola del disciplinare che riproduce la norma legislativa non è immediatamente lesiva e non va impugnata entro il termine decadenziale, salvo che precluda ab origine la partecipazione.

Il Fatto

Un consorzio di società cooperative di produzione e lavoro partecipava a una procedura aperta indetta per servizi di pulizia e rimessaggio, concorrendo per tre lotti e presentando un’unica polizza fideiussoria commisurata alla somma delle garanzie dei lotti, con applicazione della riduzione del 50 per cento e dell’ulteriore riduzione del 10 per cento per il possesso di certificazione ambientale.

La stazione appaltante attivava il soccorso istruttorio, ritenendo non spettante la riduzione del 50 per cento in ragione della natura del consorzio e insufficiente la documentazione per l’ulteriore riduzione. Il consorzio integrava la polizza applicando una riduzione del 30 per cento e, per mero errore, del 20 per cento in luogo del 10. Seguiva l’esclusione da tutti i lotti e, su istanza di autotutela, la conferma dell’esclusione. Il consorzio ricorreva chiedendo l’annullamento e la reintegrazione in forma specifica.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rileva d’ufficio l’inammissibilità dell’impugnativa della nota di soccorso istruttorio, atto endoprocedimentale privo di autonoma efficacia lesiva, la cui motivazione deve trasfondersi nel provvedimento conclusivo. Respinta è invece l’eccezione di improcedibilità: il provvedimento di conferma costituisce atto di conferma conseguente a rinnovata istruttoria, ma risulta tempestivamente impugnato tanto nell’epigrafe quanto nelle argomentazioni del ricorso.

Respinta è anche l’eccezione di tardività del primo motivo. La clausola del disciplinare che riproduce l’art. 106, comma 8, d.lgs. n. 36/2023 non è immediatamente escludente: il concorrente poteva partecipare prestando una cauzione di importo maggiore. Trova applicazione il principio dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2018, che limita l’onere di impugnazione immediata alle clausole impeditive della partecipazione o impositive di oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati.

Nel merito, la censura sulla riduzione del 50 per cento non merita accoglimento. Il dato letterale dell’art. 106, comma 8 riserva il beneficio alle PMI e ai raggruppamenti o consorzi ordinari composti esclusivamente da PMI. Il disciplinare si limita a riprodurre la disposizione e il bando-tipo ANAC. La scelta legislativa non lede le prerogative delle PMI, poiché la riduzione opera per le stesse in qualsiasi forma partecipino, purché ricorra la composizione esclusiva. La direttiva 2014/24/UE non impone una disciplina comune delle garanzie.

Il ricorso è invece parzialmente accolto quanto all’esclusione. La stessa stazione appaltante aveva riconosciuto che il consorzio avrebbe potuto usufruire della riduzione del 30 per cento. La motivazione dell’esclusione è contraddittoria, perché una cauzione era comunque stata prestata, sia pure di importo inferiore. In base al principio del soccorso istruttorio, l’amministrazione avrebbe dovuto consentire l’integrazione fino all’importo necessario ovvero ammettere il concorrente nei limiti della cauzione effettivamente prestata per i lotti coperti. Il bando non comminava espressamente l’esclusione per irregolarità della cauzione.

Il Collegio annulla dunque i provvedimenti nella parte in cui hanno escluso il consorzio da tutti i lotti senza invitarlo all’ulteriore integrazione e senza consentirne la partecipazione nei limiti della garanzia prestata. Le spese sono compensate per la parziale soccombenza reciproca.