Accesso incidentale autonomo e bilanciamento del segreto tecnico (Cons. Stato n. 4104 del 21.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 116, comma 2, cod. proc. amm. consente di proporre l’azione di accesso in pendenza di un giudizio cui la richiesta è connessa, con connessione meramente modale che non incide sull’autonomia sostanziale del thema decidendum. L’ordinanza collegiale resa su tale istanza ha natura schiettamente decisoria e definisce un giudizio autonomo, distinto da quello principale. Alla definizione dei profili di ammissibilità e fondatezza del ricorso principale non è subordinato l’accoglimento dell’azione incidentale, né grava sul giudice un obbligo di esame preventivo delle relative eccezioni in assenza di indizi di uso abusivo dello strumento ostensivo. In tema di segreto tecnico e commerciale, l’art. 35, commi 4 e 5, d.lgs. n. 36/2023 va interpretato in senso conforme al diritto euro-unitario, imponendo alla stazione appaltante un bilanciamento ad hoc e non la prevalenza aprioristica dell’accesso difensivo.

Il Fatto

Una società cooperativa impugna davanti al TAR Abruzzo l’aggiudicazione di una procedura di affidamento e chiede, in via incidentale, l’accesso all’offerta tecnica della controinteressata. Il TAR accoglie l’istanza con ordinanza collegiale resa ai sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. amm., rilevando che la stazione appaltante non ha assunto alcuna determinazione esplicita sull’oscuramento richiesto dall’aggiudicataria e ha pubblicato l’offerta quasi integralmente oscurata.

L’aggiudicataria appella, contestando l’autonomia dell’azione di accesso rispetto al giudizio principale, la configurabilità di un mutamento della domanda e l’asserita extra-petizione. Chiede che l’ostensione sia negata in ragione della tutela del know how aziendale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge i primi tre motivi. La connessione tra azione di accesso e giudizio principale è puramente modale: l’azione incidentale si innesta su un giudizio relativo ad altro bene della vita senza scalfire la natura decisoria dell’ordinanza, che incide su situazioni giuridiche diverse, come nel caso di ricorso autonomo. Il richiamo è a Cons. Stato, Ad. plen., n. 4/2023 e a Cons. Stato, Sez. III, n. 2073 del 2026, secondo cui l’appello avverso l’ordinanza resa sull’istanza incidentale va deciso con sentenza, avendo ad oggetto la sola situazione giuridica inerente all’ostensione.

Ne deriva che la definizione delle eccezioni di inammissibilità o infondatezza del ricorso principale non è pregiudiziale. In tema di accesso difensivo resta necessario il vaglio del nesso di strumentalità tra documentazione richiesta e situazione finale da tutelare, senza valutazione ex ante sull’influenza o decisività del documento, che integrerebbe una probatio diabolica incompatibile con la ratio dello strumento ostensivo (Cons. Stato, Ad. plen., n. 4/2021; Sez. III, n. 2555 del 2026). La posizione in graduatoria e l’inerenza delle censure all’offerta tecnica confermano l’interesse concreto, attuale e qualificato.

Il quarto motivo è infondato: la memoria depositata in primo grado non ha ampliato il thema decidendum, ma solo illustrato i motivi già introdotti, con riguardo all’inutilizzabilità dei documenti per effetto degli oscuramenti.

Quanto ai motivi sul bilanciamento, il Collegio esclude l’extra-petizione e richiama l’ordinanza della Corte di Giustizia UE del 10 giugno 2025, C-684/24, che ha ritenuto contrario al diritto euro-unitario il previgente art. 53, commi 5 e 6, d.lgs. n. 50/2016, là dove assegnava automatica prevalenza all’accesso difensivo sui segreti tecnici e commerciali. L’art. 35, commi 4 e 5, d.lgs. n. 36/2023 va quindi letto in senso conforme, imponendo un’ad hoc balancing concreto, refrattario a prevalenze aprioristiche (Cons. Stato, Sez. V, n. 10430 del 2025).

Il bilanciamento costituisce essenza della discrezionalità amministrativa ed è sottratto al sindacato sostitutivo del giudice ai sensi degli artt. 31, comma 3, e 34, comma 1, lett. c), cod. proc. amm.. Mancando la determinazione dell’ente, il giudice non può surrogarsi all’amministrazione: deve ordinare il riesame, con effetto conformativo. L’appello è respinto e le spese del doppio grado sono compensate.