Il preavviso di diniego sull’accesso non è autonomamente impugnabile (Cons. Stato n. 9790 del 06.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. n. 241/1990 relativo a un’istanza di accesso documentale ha natura endoprocedimentale e non è autonomamente impugnabile, perché non esprime una determinazione definitiva, non reca l’indicazione dell’autorità cui ricorrere e apre il contraddittorio con l’interessato. L’art. 25, comma 4, l. n. 241/1990, che attribuisce al silenzio valore legale di diniego, non esclude il potere dell’amministrazione di adottare un provvedimento espresso e, quindi, l’obbligo del preavviso. La conversione dell’azione di annullamento in azione avverso il silenzio è preclusa quando il silenzio-rigetto si sarebbe già formato e il ricorso risulta proposto oltre il termine decadenziale di trenta giorni. Il giudice adito ex art. 116 c.p.a. non può mutare il titolo dell’accesso da documentale a civico, quando l’originaria istanza sia stata motivata con esclusivo riferimento alla l. n. 241/1990.

Il Fatto

Il proprietario di un immobile confinante con un fondo su cui era stata realizzata una costruzione presentava istanza di accesso alla pratica edilizia relativa a un muro di sostegno. Il Comune, con una nota, preannunciava ai sensi dell’art. 10-bis l. n. 241/1990 il rigetto dell’istanza per carenza di interesse, invitando l’interessato a presentare osservazioni. Seguivano un riscontro e successivi solleciti con cui si chiedeva l’adozione di un provvedimento espresso.

Avverso quella nota il ricorrente proponeva ricorso, qualificandola come atto immediatamente lesivo. In via subordinata chiedeva la conversione dell’azione in accertamento dell’obbligo di provvedere. Il TAR Calabria dichiarava il ricorso inammissibile per la natura endoprocedimentale dell’atto e riteneva la conversione preclusa dal decorso del termine di trenta giorni. Propone appello l’interessato.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce la funzione del preavviso di rigetto: anticipare le ragioni del provvedimento sfavorevole per consentire il confronto con l’amministrazione prima della decisione finale. La ratio non è una motivazione anticipata, ma l’acquisizione delle valutazioni del privato in un’ottica di deflazione del contenzioso. Il preavviso resta dunque atto di partecipazione, che prelude alla definizione del procedimento, e non è autonomamente impugnabile (richiamata Cons. Stato, Sez. III, n. 7529 del 2021 e Cons. Stato, Sez. IV, n. 3314 del 2024).

Né convince la tesi secondo cui l’obbligo del preavviso non opererebbe nelle fattispecie di silenzio. L’amministrazione ha scelto di adottare un provvedimento espresso e ha emesso il preavviso; la facoltà di ritenere formato il silenzio non esclude il potere di provvedere espressamente e il conseguente onere ex art. 10-bis. Quanto all’ipotesi di preavviso non seguito da alcun provvedimento definitivo, il Collegio la considera questione diversa dalla fattispecie concreta.

Il secondo motivo è parimenti infondato. La nota del 13 marzo 2023 è un mero preavviso, non un atto di conferma di un silenzio già formatosi; l’interessato stesso, con il sollecito, aveva chiesto un provvedimento definitivo senza invocare il silenzio. Se si ritenesse formato il silenzio-rigetto, l’azione sarebbe comunque irricevibile, perché proposta oltre i trenta giorni dall’istanza. Il termine non può decorrere dalla nota di osservazioni, che si colloca nell’ambito del procedimento e non integra una nuova istanza.

Quanto alla conversione dell’azione, non vi è un’amministrazione inadempiente, avendo la stessa fornito il preavviso. Il Collegio esclude inoltre il dovere di rivalutare l’istanza sotto il profilo dell’accesso civico: l’interessato aveva dimostrato un interesse differenziato e una finalità difensiva propri dell’accesso documentale. In presenza di istanza motivata con esclusivo riferimento alla l. n. 241/1990, il giudice adito ex art. 116 c.p.a. non può mutare il titolo dell’accesso, come affermato da Cons. Stato, Ad. Plen., n. 10 del 2020.

L’appello è pertanto respinto, con compensazione delle spese in ragione della complessità della fattispecie.