Requisiti EER e autorizzazioni D13-D15: il chiarimento non modifica la lex specialis (TAR Campania n. 1469 del 21.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il chiarimento reso dalla stazione appaltante in sede di gara, con cui si esplicita che per i codici EER 20.03.01 e 20.03.99 sono indispensabili le autorizzazioni alle operazioni D13, D14, D15, R12 e R13, non integra la lex specialis né introduce una nuova causa di esclusione, ma si limita a precisare quanto già desumibile dal combinato disposto del disciplinare e del capitolato speciale. Il requisito di idoneità professionale di cui all’art. 6.1, lett. c), del disciplinare, che richiede impianti autorizzati per le attività di recupero e/o smaltimento dei codici EER oggetto dell’appalto, va letto insieme alla descrizione del servizio di selezione in impianto e al richiamo al Protocollo “Patto per la Terra dei Fuochi”. Ne consegue la legittimità dell’esclusione dell’operatore che non disponga delle autorizzazioni necessarie allo svolgimento dell’intero ciclo di trattamento. Quanto alla sostituzione dell’ausiliaria, l’art. 104, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 e la corrispondente clausola del disciplinare non trovano applicazione automatica quando il concorrente si sia avvalso consapevolmente di un’impresa sprovvista dei requisiti, non potendo l’ausiliata invocare una rimessione in termini per un difetto a lei riconducibile.

Il Fatto

Una società, in ATI con una mandante, partecipa a una procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio di selezione, prelievo, trasporto e trattamento di cumuli di rifiuti abbandonati. Il disciplinare richiede, a pena di esclusione, il possesso di impianti autorizzati al recupero e/o smaltimento per i codici EER indicati in tabella. La concorrente, non disponendo di un impianto abilitato a tutti i codici richiesti, ricorre all’avvalimento di più imprese ausiliarie.

Dopo la seduta del 5 giugno 2024, il RUP avvia un’istruttoria e, con provvedimento del 10 luglio 2024, dispone l’esclusione della ricorrente per mancato possesso del requisito speciale e per violazione dell’art. 94, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023, essendo emerso che un’ausiliaria non era in regola con il pagamento di imposte e tasse. La gara viene quindi aggiudicata a un altro operatore. La ricorrente impugna l’esclusione e l’aggiudicazione, deducendo che il chiarimento avrebbe introdotto un requisito non previsto e che le sarebbe stata negata la sostituzione dell’ausiliaria. La controinteressata propone ricorso incidentale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge il primo motivo. La ricorrente non contesta in fatto che l’autorizzazione del proprio impianto non contemplasse, per il codice EER 20.03.01, le operazioni in R12, D13, D14 e D15 e che l’autorizzazione in R13 fosse limitata ad alcune tipologie di rifiuti. La censura si appunta piuttosto sull’interpretazione della legge di gara, asseritamente modificata dal chiarimento.

Il percorso argomentativo muove dall’art. 6.1, lett. c), del disciplinare e dagli artt. 2, 3.4 e 4 del capitolato. Il capitolato elenca espressamente i codici EER 20.03.01 e 20.03.99 e prevede che l’impianto indicato dall’aggiudicataria debba possedere tutte le autorizzazioni di legge per la gestione dei rifiuti. Il paragrafo 3.4 descrive il servizio di selezione in impianto: il cumulo viene raccolto, trasportato, analizzato e selezionato, per poi essere avviato a recupero o smaltimento. Il richiamo al Protocollo “Patto per la Terra dei Fuochi” attribuisce il codice 20.03.01 ai rifiuti non combusti e il 20.03.99 ai combusti, ma solo ai fini del trasporto.

Secondo il Tribunale, una volta giunti in impianto i rifiuti sono conferiti a stoccaggio D15 e poi sottoposti ai trattamenti D13 e D14 prima di ogni ulteriore destinazione. Il codice EER non è rappresentativo del rifiuto al momento finale della lavorazione, ma solo al momento del trasporto. Da qui la necessità delle autorizzazioni D13, D14, D15, R12 e R13, confermata dalla documentazione prodotta dalla stazione appaltante sui report di intervento.

Il Collegio esclude che la stazione appaltante abbia modificato gli atti di gara: il chiarimento si limita a esplicitare quanto già implicito. Rileva inoltre che il servizio richiede attività “di recupero e/o smaltimento”, con la conseguenza che gli impianti devono essere autorizzati sia al recupero sia allo smaltimento. Il richiamo a un precedente appalto avente a oggetto il Protocollo “Terra dei Fuochi” è inconferente, riguardando una procedura distinta.

Il secondo motivo è parimenti infondato. L’art. 104, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 e l’art. 7 del disciplinare, che consentono la sostituzione dell’ausiliaria entro dieci giorni, rispondono all’esigenza di evitare l’esclusione per ragioni non riconducibili al concorrente. Tuttavia la sostituzione costituisce fattispecie derogatoria rispetto al principio di immodificabilità soggettiva del concorrente. Il Collegio richiama Consiglio di Stato, sez. V, n. 1101 del 2018 e Consiglio di Stato, sez. V, n. 368 del 2022, oltre a TAR Bari, sez. I, n. 831 del 2022: consentire la sostituzione in caso di avvalimento inidoneo violerebbe la parità di trattamento tra concorrenti. Poiché il difetto fiscale dell’ausiliaria era conoscibile con ordinaria diligenza, l’esclusione è legittima. I motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione sono respinti, risultando comprovate le ragioni di urgenza che ne avevano giustificato l’adozione. Il ricorso incidentale è dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse; le spese sono compensate.