L’incompatibilità del verificatore si estende alla partecipazione alla gara di progettazione (TAR Puglia n. 263 del 11.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 38, comma 4, dell’Allegato I.7 al d.lgs. n. 36/2023 sancisce l’incompatibilità del soggetto che intende partecipare alla gara per il servizio di verifica della progettazione con la precedente partecipazione, diretta o indiretta, alla gara per l’affidamento della progettazione del medesimo intervento. Tale causa di incompatibilità, espressiva di un principio di ordine pubblicistico volto a garantire l’imparzialità della funzione di controllo, può essere declinata dal disciplinare di gara in una clausola di portata direttamente escludente, la cui mancata tempestiva impugnazione determina l’inammissibilità del ricorso avverso l’esclusione disposta in sua applicazione.

Il Fatto

Una società, mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese con una mandante, aveva partecipato alla gara europea a procedura aperta, in tre lotti, indetta dall’Agenzia del Demanio per l’affidamento del servizio di verifica, ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 36/2023, del progetto di fattibilità tecnico-economica e del progetto esecutivo di lavori di manutenzione straordinaria di tre edifici scolastici.

La stazione appaltante, rilevato che la società mandante aveva partecipato anche alla precedente gara per l’affidamento del servizio di progettazione del medesimo progetto, aveva disposto l’esclusione del raggruppamento ai sensi degli artt. 71 e 108, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, in applicazione dell’art. 38, comma 4, dell’Allegato I.7 al codice dei contratti pubblici. Il raggruppamento aveva quindi impugnato l’esclusione, unitamente agli atti presupposti, chiedendo la sospensione cautelare degli effetti del provvedimento.

La Motivazione della Corte

Il TAR Puglia, nella delibazione sommaria propria della fase cautelare, ha ritenuto che la determinazione espulsiva dell’Amministrazione fosse stata assunta in aderente applicazione dell’art. 38, comma 4, dell’Allegato I.7 al d.lgs. n. 36/2023, il quale espressamente preclude la partecipazione alla gara di verifica a chi abbia partecipato alla gara per l’affidamento della progettazione o alla redazione della stessa in qualsiasi suo livello. La norma è stata interpretata nel senso di ricomprendere nel divieto non solo la redazione del progetto ma anche la semplice partecipazione alla gara volta ad affidarne l’incarico.

Il Collegio ha inoltre osservato che il punto 5 del disciplinare di gara, nel prevedere l’incompatibilità dell’attività di verifica con la partecipazione alla procedura di affidamento della redazione del progetto, ha dettato una clausola di portata direttamente escludente. Tale previsione, in quanto immediatamente lesiva, avrebbe dovuto essere tempestivamente impugnata dall’operatore economico che ne assumeva la illegittimità, non potendo la relativa censura essere successivamente fatta valere avverso il successivo atto di esclusione.

Alla luce di tali considerazioni, il Tribunale ha ritenuto fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa erariale, conseguentemente respingendo l’istanza di sospensione cautelare presentata dal raggruppamento ricorrente e fissando per la trattazione di merito l’udienza pubblica del 9 febbraio 2027.