Subappalto nelle categorie scorporabili e massima partecipazione (TAR Lombardia n. 800 del 03.07.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio cautelare, qualora sussista un dubbio interpretativo sull’esatta portata delle clausole della lex specialis, deve attribuirsi prevalenza all’interpretazione che garantisce la massima partecipazione dei concorrenti alla gara, in coerenza con i principi di concorrenza e di favor partecipationis. L’avvalimento della facoltà di subappalto per una categoria scorporabile, nelle forme previste dal disciplinare di gara, non può fondare, senza univoco fondamento normativo, un provvedimento di esclusione per carenza del requisito di partecipazione. In tale contesto, le censure avverso l’esclusione non appaiono implausibili, sicché sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare mediante l’inibizione della prosecuzione della procedura, con contestuale fissazione dell’udienza di merito.

Il Fatto

Una società partecipante a una procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione integrata delle manutenzioni ordinarie di impianti sportivi — indetta dalla società in house del Comune di Milano per conto della società sportiva proprietaria degli impianti — veniva esclusa con nota del direttore legale della stazione appaltante per asserita carenza del requisito di partecipazione. L’esclusione trovava fondamento nell’utilizzo del subappalto per i lavori afferenti alla categoria “OG1 scorporabile”, Classifica III, facoltà che la ricorrente assumeva invece espressamente consentita dal disciplinare di gara.

La ricorrente, che si era classificata quale migliore offerente, impugnava l’esclusione e gli atti della procedura, nonché, in via subordinata, la lex specialis nella parte in cui la stessa fosse interpretata nel senso dell’illegittimità dell’operato della società. La stazione appaltante si costituiva in giudizio resistendo alle censure; non si costituivano la controinteressata aggiudicataria e la società sportiva proprietaria degli impianti.

La Motivazione del Tribunale

Il Tribunale, nella delibazione propria della fase cautelare, ha richiamato il principio in forza del quale, nel dubbio interpretativo sull’esatta portata delle clausole di gara, deve farsi prevalere l’interpretazione che garantisce la massima partecipazione dei concorrenti. Tale criterio ermeneutico, espressione dei principi di concorrenzialità e di più ampia contendibilità dell’affidamento, opera quale canone di risoluzione delle ambiguità della lex specialis, correggendo letture restrittive che comprimano ingiustificatamente l’accesso alla procedura.

Alla luce di tale parametro, le censure formulate dalla ricorrente non sono state ritenute implausibili: la società ha dichiarato di essersi avvalsa del subappalto per i lavori della categoria “OG1 scorporabile”, Classifica III, nelle forme e secondo le modalità previste dal disciplinare di gara. Laddove la disciplina di gara consenta siffatta facoltà, l’utilizzo del subappalto non può integrare, di per sé, un difetto del requisito di partecipazione idoneo a legittimare l’esclusione.

Quanto al periculum in mora, il Tribunale lo ha ritenuto adeguatamente tutelabile mediante l’inibizione della prosecuzione della procedura di gara, anziché tramite la sospensione del solo provvedimento di esclusione. Tale soluzione garantisce, in via conservativa, l’effettività della tutela in attesa della definizione del merito, evitando che l’ulteriore avanzamento della gara possa consolidare situazioni pregiudizievoli per la ricorrente oltremodo difficilmente reversibili.

Il Tribunale ha, quindi, accolto l’istanza cautelare, ha fissato fin da ora l’udienza pubblica di trattazione del merito e ha compensato le spese della fase cautelare, ai sensi dell’art. 57 cod. proc. amm., in ragione della natura interlocutoria della decisione e della complessità delle questioni interpretative sottese alla controversia.