Accesso agli atti di gara e oscuramenti immotivati dell’offerta tecnica (TAR Lombardia n. 2343 del 19.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante che trasmette le offerte dei concorrenti in versione oscurata aderisce, sia pure de facto, alle richieste di riservatezza degli operatori e assume una decisione implicita di oscuramento, che ricade nell’art. 36, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 ed è impugnabile ai sensi dell’art. 116 cod. proc. amm. Tale decisione è illegittima quando non è sorretta da alcuna motivazione sulle verifiche svolte, sul percorso logico seguito e sulla sussistenza effettiva dei segreti tecnici e commerciali dedotti. L’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023 consente di sottrarre all’accesso solo informazioni specificamente individuate, suscettibili di sfruttamento economico e connotate da comprovata segretezza oggettiva, non la generica affermazione di know how. Il bilanciamento tra trasparenza e riservatezza non legittima un’accettazione sistematica delle istanze di oscuramento.

Il Fatto

Un’azienda socio sanitaria territoriale ha indetto una procedura ristretta, ai sensi dell’art. 72 d.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento del servizio di gestione delle centrali di sterilizzazione di due presidi ospedalieri, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito della gara, con inversione procedimentale, l’appalto è stato aggiudicato a un raggruppamento temporaneo collocatosi al primo posto; il raggruppamento ricorrente si è classificato al terzo posto.

Con nota del 19.05.2025 la stazione appaltante ha comunicato l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 90, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 e ha reso disponibile l’offerta tecnica dell’aggiudicatario in modalità oscurata, senza esternare le ragioni degli oscuramenti né mettere a disposizione la documentazione amministrativa e il restante corredo di gara. Il raggruppamento terzo in graduatoria ha proposto ricorso per l’annullamento di tali atti e per l’accertamento del proprio diritto di accesso all’offerta tecnica integrale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha respinto l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla stazione appaltante, secondo cui nessuna decisione sull’oscuramento sarebbe stata ancora adottata. Ha osservato che la trasmissione delle offerte in versione non integrale sottende un’adesione implicita, e del tutto immotivata, alle richieste degli operatori. L’avvio tardivo di un contraddittorio con i concorrenti non vale a superare il dato oggettivo della trasmissione con gli oscuramenti indicati dalle imprese, sicché trova applicazione la disciplina speciale dell’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023.

Nel merito, il Collegio ha richiamato la giurisprudenza amministrativa formatasi sul previgente d.lgs. n. 50/2016, secondo cui può essere sottratta all’accesso la sola parte dell’offerta strettamente afferente al know how del concorrente, purché sussista un’informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico e connotata da segretezza oggettiva. In difetto di tali caratteri, la trasparenza assoluta delle gare prevale sul know how dei singoli concorrenti.

È stato richiamato anche l’orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, per cui l’amministrazione aggiudicatrice non può essere vincolata dalla semplice affermazione di riservatezza dell’operatore, ma deve esigerne la dimostrazione e motivare la decisione, comunicando in forma neutra il contenuto essenziale dei dati ai richiedenti. È stata richiamata la rimessione alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 267 T.F.U.E., della questione sul bilanciamento tra tutela giurisdizionale e segreti commerciali.

Il Collegio ha quindi qualificato la decisione dell’amministrazione come frutto di un’acritica e illegittima adesione alle prospettazioni dell’aggiudicatario, priva di motivazione sulle verifiche effettuate e sull’individuazione delle parti meritevoli di oscuramento. Ha conseguentemente annullato la determinazione implicita di oscuramento, ordinando l’ostensione dell’offerta tecnica nel termine di dieci giorni, salva l’adozione di una decisione esplicita e motivata strettamente limitata alle informazioni effettivamente segrete. La domanda relativa alla restante documentazione amministrativa è stata rinviata alla camera di consiglio del 24.09.2025 con il rito dell’art. 116 cod. proc. amm., con compensazione delle spese della fase.